Инвесторы и все с ними связанное

Дата: 04.03.2018, 03:37

Комментарий к Федеральному закону от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (постатейный)

Комментарий к статье 1 Закона N 214-ФЗ

1. Для правильного практического применения Федерального закона N 214-ФЗ от 30.12.2004 (далее по тексту - "Закон N 214-ФЗ") необходимо определить правоотношения, на которые этот Закон распространяет свое действие. Под сферу действия Закона N 214-ФЗ подпадают правоотношения, имеющие в совокупности следующие признаки:
     
     - сторонами правоотношений являются с одной стороны - инвестор, а с другой стороны - застройщик;
     
     - такие правоотношения направлены на долевое строительство многоквартирных домов и иных объектов недвижимости;
     
     - в счет финансирования долевого строительства указанных объектов недвижимости застройщиком привлекаются денежные средства инвестора;
     
     - в результате вложения денежных средств инвестор приобретает право собственности на объект долевого строительства и долю в праве общей собственности на общее имущество в здании, в котором такой объект расположен;
     
     - разрешение на строительство получено застройщиком после 1 апреля 2005 года;
________________

См. часть 2 статьи 27 Закона N 214-ФЗ
     
     
     - инвестор является физическим лицом без статуса индивидуального предпринимателя.
________________

См. часть 3 статьи 1 Закона N 214-ФЗ
     
     
     В случае отсутствия хотя бы одного из этих признаков в фактических правоотношениях застройщика и инвестора подобные правоотношения не входят в сферу действия Закона N 214-ФЗ.
     
     До 21.06.2010 одним из квалифицирующих признаков правоотношений, подпадающих под сферу действия Закона N 214-ФЗ, считалось наличие заключенного между застройщиком и инвестором договора участия в долевом строительстве.
________________
      Дата вступления в силу Федерального закона N 119-ФЗ от 17 июня 2010 года "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"
     
     
     После этой даты, если между застройщиком и инвестором фактически имеют место правоотношения, подпадающие под сферу действия Закона N 214-ФЗ, но договор участия в долевом строительстве не был заключен, к правоотношениям этих лиц могут применяться некоторые положения Закона N 214-ФЗ.
________________

См. часть 1 статьи 1 Закона N 214-ФЗ
     

См. например, статьи 3, 5-7 Закона N 214-ФЗ и т.д.
     
     
     При разрешении одного из судебных дел гражданин, заключивший с застройщиком 03.10.2005 предварительный договор купли-продажи обратился в суд с иском о признании этой сделки договором участия в долевом строительстве. Дело рассмотрено в 2011 году. В первой инстанции суд отказал в иске, мотивируя свой отказ тем, что деньги не привлекались в строительство, а использовались для расчета в будущем за квартиру. Однако, в кассационной инстанции судебный акт был отменен. При наличии факта финансирования недвижимости, которая еще не возведена, суд счел, такие вложения как инвестиции в долевое строительство. Соответственно, по мнению суда, имелись все основания применять к заключенному предварительному договору купли-продажи положения комментируемого Закона N 214-ФЗ. Вместе с тем, в этой ситуации суды не стали применять последствия притворности сделки в виде реституции.
________________

См. Определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 20 октября 2011 года N 33-33887.
     

См. часть 2 ст.170 Гражданского кодекса РФ.
     
     
     Правомерность этого подхода в дальнейшем была подтверждена Верховным Судом РФ: "независимо от наименования заключенного сторонами договора следует исходить из существа сделки и фактически сложившихся отношений сторон. В таких случаях, если судом установлено, что сторонами при совершении сделки, не отвечающей указанным требованиям, действительно имелся в виду договор участия в долевом строительстве, к сделке применяются положения Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости", в том числе меры ответственности, им предусмотренные."
________________

См. Обзор практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ от 04.12.2013.
     
     
     Начиная с 20 июля 2006 года, редакция части 1 ст.1 Закона N 214-ФЗ изменилась. Было включено дополнение, согласно которому инвестор кроме права собственности на помещение в многоквартирном доме приобретает также и право общей долевой собственности на общее имущество в нем.
________________
      Дата вступления в силу Федерального закона N 111-ФЗ от 18 июля 2006 года "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"
     
     
     Право общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирный дом не подлежит государственной регистрации и следует за правом собственности на помещение, приобретаемое инвестором.
________________

См. часть 2 статьи 290 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Понятие общего имущества в отношении многоквартирного дома определяется в Жилищном кодексе РФ. Правила по содержанию и управлению общим имуществом многоквартирного дома по аналогии применяются к отношениям по содержанию и управлению общим имуществом нежилых зданий.
________________

См. часть 1 статьи 36 Жилищного кодекса РФ
     

См. статью 6 Гражданского кодекса РФ
     

См. часть 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 июля 2009 года N 64 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания"
     
     
     Многоквартирный дом в комментируемой правовой норме следует считать жилой дом, в составе которого есть совокупность двух и более квартир, имеющих самостоятельные выходы либо на земельный участок, прилегающий к жилому дому, либо в помещения общего пользования в таком доме.
________________

См. Постановление Правительства РФ от 28.01.2006 N 47 "Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции"
     
     
     Кроме многоквартирного дома в комментируемую норму Закона N 214-ФЗ также включены "иные объекты недвижимости". Прямо в Законе N 214-ФЗ понятие иных объектов недвижимости не определено. Поэтому мы обращаемся к общим положениям гражданского права.
     
     Согласно Гражданскому кодексу РФ к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.
________________

См. часть 1 статьи 130 Гражданского кодекса РФ
     
     
     О каких именно иных объектах недвижимости идет в таком случае речь в комментируемой норме Закона N 214-ФЗ? Мы знаем, что эти объекты недвижимости не могут быть объектами производственного назначения.
________________

См. статью 2 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Согласно действующему налоговому законодательству РФ к объектам производственного назначения относятся объекты, предназначенные для использования в производстве товаров (работ, услуг). В этих "иных объектах недвижимости" должны быть объекты долевого строительства, а также помещения общего пользования, на которые у долевых инвесторов должна возникать общая долевая собственность.
________________

См. подпункт 23.1 части 3 ст.149 Налогового кодекса РФ
     

См. статью 2 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Соответственно, речь не может идти об объектах незавершенного строительства, а равно как об индивидуальных жилых зданиях, в которых нет помещений общего пользования. Таким образом, мы приходим к тому, что под иными объектами недвижимости в данном случае следует подразумевать нежилые здания (за исключением зданий производственного назначения), в которых есть общее имущество.
     
     Подлежит ли обязательному применению Закон N 214-ФЗ при вложении долевых инвестиций граждан в строительство апартаментов, если в последующем у них должно возникнуть право собственности на апартаменты? На этот вопрос с учетом текущей редакции Закона я бы ответил положительно.
     
     Понятие "апартаменты" в законодательстве РФ пока четко не определено. Апартаменты обычно размещаются в нежилых зданиях, то есть являются нежилыми помещениями и используются в целях временного проживания граждан. Нежилые помещения за исключением объектов производственного назначения считаются объектами долевого строительства. Апартаменты не относятся к объектам производственного назначения, поскольку в них обычно не производятся товары, работы, услуги, то есть они не подпадают под исключение из общего правила. При таких условиях нет достаточных юридических оснований исключить из сферы действия Закона N 214-ФЗ денежные инвестиции граждан в строительство апартаментов, если в результате этого граждане приобретут право собственности на них. Мы приходим к выводу о том, что к таким инвестициям, если в результате гражданин приобретет право собственности на апартаменты, применяются положения Закона, даже если между инвестором и застройщиком заключен предварительный договор купли-продажи и отсутствует факт заключения договора участия в долевом строительстве.
________________

См. статью 2 Закона N 214-ФЗ
     

См. подпункт 23.1 части 3 ст.149 Налогового кодекса РФ
     
     
     Вместе с тем, застройщики не несут административную ответственность за незаконное привлечение денежных средств граждан в строительство апартаментов вопреки требованиям комментируемого Закона N 214-ФЗ. Напомню, что состав административного правонарушения в этом случае возникает только при незаконном привлечении инвестиций в строительство квартир в многоквартирном доме. Апартаменты не являются квартирами. Таким образом, если застройщик привлекает долевые инвестиции от граждан в строительство апартаментов способами, не указанными в части 2 статьи 1 Закона, то события административного правонарушения не возникает.
     
     Кроме того, к договору между застройщиком и инвестором в этом случае не применяются правила об оспоримой недействительной сделке. Однако, инвестор имеет права и гарантии, которые предусмотрены Законом N 214-ФЗ, в том числе в части срока передачи объекта долевого строительства, а также в части гарантий качества такого объекта. При этом, независимо от формы и содержания сделки застройщик в этом случае несет перед инвестором ответственность, предусмотренную Законом N 214-ФЗ.
________________

См. часть 2 статьи 1 Закона N 214-ФЗ
     

См. статью 10 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Если вкладываются инвестиции в строительство апартаментов в нежилом здании, довольно чувствителен вопрос о статусе и правах на помещения общего пользования в нежилых зданиях.
     
     В этой связи Высший Арбитражный Суд РФ в одном из своих постановлений отметил следующее: "отношения собственников помещений, расположенных в нежилом здании, возникающие по поводу общего имущества в таком здании, прямо законом не урегулированы. Поэтому в соответствии с пунктом 1 статьи 6 Гражданского кодекса РФ к указанным отношениям подлежат применению нормы законодательства, регулирующие сходные отношения, в частности статьи 249, 289, 290 Гражданского кодекса РФ."
________________

См. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 июля 2009 года N 64 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания"
     
     
     Для юридической практики важен ответ на вопрос о применении Закона N 214-ФЗ к правоотношениям, направленным на вложение долевых инвестиций в так называемые "таунхаусы", которые к индивидуальным жилым домам не относятся.
     
     В действующем законодательстве РФ определения этому понятию также не имеется, хотя на рынке новостроек подобные объекты недвижимости продаются застройщиками активно. Таунхаусы - это малоэтажные здания, состоящие из нескольких сблокированных секций, включающие несколько квартир (как правило, с отдельными выходами на земельный участок).
________________
      Статья Е.Барыкина "Подмосковные таунхаусы и проблемы с их покупкой: практика судебных споров", Жилищное право N 1, январь 2014 года.
     
     
     Несмотря на то, что каждая из квартир таунхауса имеет свою собственную парковку и отдельный выход на улицу, а также несмотря на то, что в таунхаусах, обычно, не бывает помещений общего пользования, тем не менее, их правовой статус следует приравнять к статусу многоквартирного дома. В отличие от индивидуальных жилых домов таунхаусы, обычно расположены на одном земельном участке, который следует отнести к общему имуществу собственников квартир в таунхаусе, а также соединены в одну секцию в физическом смысле. При проектировании и строительстве квартир в таунхаусе могут быть применены общие инженерно-технологические решения для всех квартир, например, единая система вентиляции, теплоснабжения, водоснабжения и т.д. Это позволяет их скорее отнести к многоквартирным домам, чем к индивидуальным жилым домам, что влияет их на юридический статус с точки зрения комментируемого Закона N 214-ФЗ.
________________

См. Постановление Правительства РФ от 28.01.2006 N 47 "Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции"
     
     
     Итак, если гражданин вкладывает инвестиции в строительство таунхауса в целях приобретения права собственности квартиры в нем, поскольку как мы уже выяснили, таунхаусы относятся к многоквартирным домам, его правоотношения с застройщиком также будут регулироваться комментируемым Законом N 214-ФЗ.
     
     После того, как застройщик ввел здание в эксплуатацию, он не вправе привлекать долевые инвестиции на основании договора участия в долевом строительстве. С этого момента, обычно инвестиции привлекаются на основании предварительного договора купли-продажи. При этом, в нем указывается уже кадастровая, а не проектная площадь продаваемых помещений.
________________

См. пункт инвесторы и все с ними связанное 1 ст.4 и пункт 2 ст.27 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Необходимо ли применять Закон N 214-ФЗ в тех случаях, когда финансирование строительства жилого дома осуществляется единственным инвестором на все 100%? При рассмотрении одного дела суд признал, что если строительство здания в полном объеме финансируется единственным инвестором, к таким правоотношениям Закон N 214-ФЗ не применим, так как в этом случае нет факта долевого инвестирования.
________________

См. Постановление Федерального Арбитражного Суда Поволжского округа от 20 августа 2008 года N А55-1393/2008
     
     
     В комментируемой статье в качестве одного из признаков правоотношений, регулируемых Законом N 214-ФЗ, предусмотрена передача инвестором застройщику денежных средств. В юридической практике возник вопрос, следует ли применять Закон N 214-ФЗ к правоотношениям застройщика и участника долевого строительства в тех случаях, когда вложение долевых инвестиций осуществляется в безденежной форме?
     
     По итогам разрешения одного судебного конфликта можно прийти к выводу, что нет. Закон N 214-ФЗ не применяется, если инвестиции вкладывались путем вложения собственных строительных материалов долевого инвестора, а не его денежных средств.
________________

См. Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 23 сентября 2009 года N 13-557/2009
     
     
     В предмет регулирования Закона N 214-ФЗ законодатель включил гарантии по защите прав, законных интересов и имущества инвесторов. Их права нуждаются в дополнительной юридической защите.
________________

См. статьи 3-23 Закона N 214-ФЗ
     
     
     "Переход к рыночной экономике, широкая приватизация привнесли в повседневную жизнь наряду с положительными результатами и новые негативные явления, среди которых отмечается нарушение прав граждан на приобретение жилых помещений в строящихся многоквартирных домах при исполнении договоров, в связи с чем увеличилось число обращений граждан в суды".
________________

См. Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов от 19 сентября 2002 года
     
     
     Суть проблемы заключалась в том, что ряд недобросовестных застройщиков (КТ "Социальная инициатива" и т.д.) привлекали от граждан денежные средства в жилищное строительство на основании различных юридических инструментов.
     
     При этом, полученные от граждан денежные средства, как правило, расходовались такими застройщиками нецелевым образом, а фактическое строительство жилых домов довольно часто даже и не начиналось. Долевые инвесторы, вложив свои денежные средства в жилищное строительство, так и не получали в обещанные сроки готовое жилье, обращались в суды, в местную администрацию, устраивали пикеты и митинги. Возникали социальные волнения. Государство обязано было отреагировать на эту проблему. В результате этого был подготовлен и введен в действие комментируемый Закон N 214-ФЗ.
     
     Проблему "обманутых дольщиков" законодатель пытается решить путем включения в Закон N 214-ФЗ императивных положений, защищающих права инвесторов от возможных мошеннических действий со стороны застройщиков, ведущих свой бизнес недобросовестно.
     
     Для участника долевого строительства в Законе N 214-ФЗ установлены следующие гарантии:
     

1) право застройщика привлекать денежные средства от инвесторов возникает только при наличии условий, установленных Законом N 214-ФЗ;
________________

См. часть 1 статьи 3 Закона N 214-ФЗ
     
     

2) денежные средства от граждан в долевое строительство многоквартирного дома разрешается привлекать только на основании договора участии в долевом строительстве, который подлежит государственной регистрации, либо иными легальными способами, прямо установленными Законом N 214-ФЗ;
________________

См. часть 2 ст.3 и статью 4 Закона N 214-ФЗ
     
     

3) закреплена обязанность застройщика по передаче объекта долевого строительства не позднее срока, установленного договором, и установлена законная неустойка за нарушение этого обязательства;
________________

См. части 1 и 2 статьи 6 Закона N 214-ФЗ
     
     

4) предусмотрены гарантии качества объекта долевого строительства, установлен гарантийный срок - не менее пяти лет;
________________

См. часть 1 и часть 5 статьи 7 Закона N 214-ФЗ
     
     

5) определены меры, которые обязан предпринять застройщик для устранения выявленных недостатков в объекте долевого строительства;
________________

См. часть 2 статьи 7 Закона N 214-ФЗ
     
     

6) инвестор получил право требовать прекращения договора участия в долевом строительстве в случае существенного нарушения обязательных требований по качеству к объекту долевого строительства;
________________

См. часть 3 статьи 7 Закона N 214-ФЗ
     
     

7) установлен порядок передачи объекта долевого строительства - не ранее чем после получения разрешения на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию;
________________

См. статью 8 Закона N 214-ФЗ
     
     

8) предусмотрены основания для одностороннего прекращения по требованию инвестора договора участия в долевом строительстве, а также основания для судебного расторжения этого договора;
________________

См. часть 1 и часть 1.1 статьи 9 Закона N 214-ФЗ
     
     

9) введена обязанность застройщика по обеспечению исполнения своих обязательств перед инвестором установленными Законом N 214-ФЗ способами (залог земельного участка, объекта незавершенного строительства и объекта долевого строительства, поручительство банка, страхование ответственности застройщика);
________________

См. статью 12.1 Закона N 214-ФЗ
     
     

10) застройщику предписано расходовать денежные средства, полученные от инвестора по целевому назначению;
________________

См. статью 18 Закона N 214-ФЗ
     
     

11) определены обязательные для выполнения застройщиком мероприятия по раскрытию информации о застройщике и об объекте строительства;
________________

См. статью 19 Закона N 214-ФЗ
     
     

12) предусмотрен порядок государственного регулирования деятельности застройщика, созданы специальные контролирующие органы.
________________

См. статью 23 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Эти гарантии с одной стороны усилили юридическую защиту прав долевых инвесторов, участвующих в долевом финансировании строительства объектов недвижимости. С другой стороны, снизили для застройщиков привлекательность работы в рамках комментируемого Закона N 214-ФЗ.
     
     По этой причине многие застройщики осуществляли продажи квартир в новостройках в обход положений комментируемого Закона N 214-ФЗ, например, путем заключения с долевыми инвесторами предварительного договора купли-продажи и оформлением векселей. Более подробно об этой юридической схеме я писал в книге "Защита инвестиций в новостройки", вышедшей в 2014 году.
     
     Чтобы пресечь подобную практику государство в июне 2010 года утвердила правила, способствующие прекращению подобной инвестиционной деятельности, осуществляемой в обход комментируемого Закона N 214-ФЗ. Напомню, что была установлена высокая административную ответственность застройщиков за незаконную продажу квартир в новостройках. После этого, количество сделок с использованием векселей между застройщиками и инвесторами существенно сократилось.
________________

См. статьи 5-6 Федерального закона N 119-ФЗ от 17 июня 2010 года "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"
     

См. части 2.1-2.2 ст.1 Закона N 214-ФЗ, а также ст.14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ.
     
     
     Немалый практический интерес представляет вопрос о применении Закона N 214-ФЗ к случаям привлечения денежных средств инвесторов в реконструкцию объектов недвижимости. Напомню, что реконструкция как производственный процесс несколько отличается от процесса строительства - эти понятия разграничиваются законом.
________________

См. статью 1 Градостроительного кодекса РФ
     
     
     Если строительством считается возведение нового капитального объекта "с нуля", то под реконструкцией следует понимать существенное изменение технических характеристик уже существующего здания (строения, сооружения), таких, например, как его высота и площадь.
     
     В прежнем юридическом комментарии к Закону N 214-ФЗ, созданном в 2011 году по вопросу вложения долевых инвестиций в реконструкцию зданий я писал о том, что Закон N 214-ФЗ может применяться к таким правоотношениям по аналогии. Теперь, Высший Арбитражный суд РФ подтвердил корректность этого подхода в толковании Закона N 214-ФЗ, указав следующее:
________________

См. статью 6 Гражданского кодекса РФ
     
     
     "Градостроительный кодекс Российской Федерации различает понятия "строительство" и "реконструкция" объектов капитального строительства. Вместе с тем действующее законодательство не исключает создание многоквартирного дома как путем строительства нового здания, так и путем проведения реконструкции уже существующего объекта.
     
     Закон об участии в долевом строительстве не содержит ни прямого указания на применение его положений в случае создания многоквартирного дома или иного объекта недвижимости путем реконструкции уже существующего объекта недвижимости, ни прямого запрета на их применение в названном случае.
     
     Вместе с тем результатом предстоящей реконструкции данного объекта должно было стать создание многоквартирного дома с жилыми помещениями, не существовавшими в объекте недвижимости до его реконструкции; созданный в результате реконструкции многоквартирный дом подлежал вводу в эксплуатацию. При таких обстоятельствах привлечение союзом денежных средств граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирном доме, создаваемом в результате реконструкции ранее существовавшего объекта недвижимости и еще не введенном в эксплуатацию в этом качестве, могло осуществляться только способами, перечисленными в пункте 2 статьи 1 Закона об участии в долевом строительстве, в том числе на основании договоров участия в долевом строительстве."
________________

См. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 мая 2012 года N 17395/11
     
     

2. Во второй части комментируемой статьи законодатель зафиксировал правомерные способы привлечения денежных средств граждан в долевое строительство, в результате которого у граждан возникает право собственности на квартиру в новостройке.
     
     Это допускается путем:
     
     - выпуска застройщиком жилищных сертификатов;
     
     - участия гражданина в жилищно-накопительном кооперативе;
     
     - участия гражданина в жилищном или жилищно-строительном кооперативе;
     
     - заключения договора участия в долевом строительстве.
     
     

     Жилищные сертификаты - особый вид облигаций, номинальная стоимость которых выражена в единицах общей площади жилья и в денежном эквиваленте, и которые предоставляют их владельцам право на приобретение в собственность в многоквартирном доме, построенном за счет средств, полученных от размещения таких облигаций.
     
     Право привлекать долевые инвестиции путем выпуска жилищных сертификатов - без заключения договора участия в долевом строительстве появилось у застройщиков с 20.07.2006 - после внесения в часть 2 статьи 1 Закона N 214-ФЗ соответствующих дополнений.
________________

См. Федеральный закон от 18.07.2006 N 111-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации."
     
     
     Номинальная стоимость жилищного сертификата, выраженная в единицах общей площади жилья, не может быть менее 0,1 квадратного метра.
     
     Совокупная номинальная стоимость жилищных сертификатов соответствующего выпуска (дополнительного выпуска), выраженная в единицах общей площади жилья, не может превышать общей площади многоквартирного дома, строящегося за счет средств, получаемых от размещения такого выпуска (дополнительного выпуска) жилищных сертификатов.
     
     Эмиссия жилищных сертификатов может осуществляться юридическими лицами, зарегистрированными на территории Российской Федерации, которые:
     
     получили в установленном порядке права застройщика на строительство многоквартирного дома;
     
     имеют в собственности или на праве аренды земельный участок и получили в установленном порядке разрешение на строительство;
     
     утвердили в установленном порядке проектную документацию на строительство многоквартирного дома.
     
     Эмитентами жилищных сертификатов не могут выступать кредитные организации и биржи.
     
     Исполнение обязательств по жилищным сертификатам должно обеспечиваться поручительством, банковской гарантией, государственной или муниципальной гарантией.
     
     Решение о выпуске (дополнительном выпуске) жилищных сертификатов, должно содержать:
     
     - номинальную стоимость каждого жилищного сертификата выпуска (дополнительного выпуска), выраженную в единицах общей площади жилья;
     
     - номинальную стоимость каждого жилищного сертификата выпуска (дополнительного выпуска) в денежном выражении (денежный эквивалент номинальной стоимости каждого жилищного сертификата выпуска (дополнительного выпуска), выраженной в единицах общей площади жилья);
     
     - порядок индексации номинальной стоимости каждого жилищного сертификата выпуска (дополнительного выпуска) в денежном выражении;
     

- вид предоставляемого обеспечения (поручительство, банковская гарантия, государственная или муниципальная гарантия), условия обеспечения, сведения о лице, предоставляющем обеспечение, а также иные сведения, предусмотренные нормативными правовыми актами для соответствующего способа (вида) предоставляемого обеспечения;
     
     - порядок и условия приобретения жилищных сертификатов их эмитентом и (или) порядок и условия досрочного погашения жилищных сертификатов;
     
     - сведения о многоквартирном доме, строящемся за счет денежных средств, получаемых от размещения жилищных сертификатов;
     
     - порядок и условия погашения жилищных сертификатов путем приобретения владельцами жилищных сертификатов в собственность квартир в многоквартирном доме, строящемся за счет денежных средств, получаемых от размещения жилищных сертификатов;
     
     - порядок контроля за целевым использованием денежных средств, полученных от размещения жилищных сертификатов.
     
     Порядок индексации номинальной стоимости каждого жилищного сертификата выпуска (дополнительного выпуска) в денежном выражении должен предусматривать:
     
     - периодичность осуществления индексации номинальной стоимости каждого жилищного сертификата в денежном выражении и срок (порядок определения срока), в течение которого осуществляется такая индексация;
     
     - схему индексации номинальной стоимости каждого жилищного сертификата в денежном выражении;
     
     - порядок раскрытия (предоставления) информации об индексации номинальной стоимости каждого жилищного сертификата в денежном выражении.
     
     Схема индексации номинальной стоимости каждого жилищного сертификата в денежном выражении может устанавливаться в виде формулы с переменными (курс определенной иностранной валюты, темп роста инфляции, темп роста определенного индекса и другие), значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента.
     
     Порядок и условия приобретения жилищных сертификатов их эмитентом и (или) порядок и условия досрочного погашения жилищных сертификатов должны предусматривать возможность такого приобретения и (или) досрочного погашения по требованию владельцев жилищных сертификатов.
     
     В случае если приобретение жилищных сертификатов их эмитентом и (или) досрочное погашение жилищных сертификатов осуществляются по требованию владельцев жилищных сертификатов, цена приобретения и (или) стоимость досрочного погашения должны соответствовать текущей индексированной номинальной стоимости жилищных сертификатов в денежном выражении.
     
     Решение о выпуске (дополнительном выпуске) жилищных сертификатов должно содержать следующие сведения о многоквартирном доме, строящемся за счет денежных средств, получаемых от размещения жилищных сертификатов:
     

1) цель проекта строительства, этапы и сроки его реализации, результаты государственной экспертизы проектной документации в случае, если необходимость проведения такой экспертизы установлена федеральным законом;
     

2) номер и дата выдачи разрешения на строительство в отношении многоквартирного дома, орган, выдавший указанное разрешение;
     

3) права эмитента на земельный участок, отведенный для строительства многоквартирного дома, а в случае, если эмитент не является собственником указанного земельного участка, - также сведения о собственнике такого земельного участка, границы и площадь земельного участка, элементы благоустройства земельного участка;
     

4) местоположение строящегося многоквартирного дома и его описание, в том числе:
     
     - этажность и количество квартир, состоящих из одной, двух или нескольких комнат, площадь и иные технические характеристики каждой квартиры соответствующего типа;
     
     - состав общего имущества в многоквартирном доме и функциональное назначение нежилых помещений в многоквартирном жилом доме, не входящих в состав общего имущества;
     

5) предполагаемый срок получения разрешения на ввод в эксплуатацию строящегося многоквартирного дома, перечень органов государственной власти, органов местного самоуправления и организаций, представители которых участвуют в приемке строящегося многоквартирного жилого дома;
     

6) возможные финансовые и прочие риски при осуществлении строительства многоквартирного жилого дома и меры по добровольному страхованию таких рисков;
     

7) перечень организаций, осуществляющих основные строительно-монтажные и другие работы (подрядчиков).
     
     Сведения о многоквартирном доме, содержащиеся в решении о выпуске (дополнительном выпуске) жилищных сертификатов, должны соответствовать проектной документации, утвержденной в установленном порядке.
     
     Порядок и условия погашения жилищных сертификатов должны содержать:
     

1) указание на то, что приобретение владельцами жилищных сертификатов в собственность квартир в многоквартирном доме осуществляется путем заключения договора купли-продажи соответствующей квартиры;
     

2) минимальное количество (пакет) жилищных сертификатов и иные условия, дающие владельцу жилищных сертификатов право заключить договор купли-продажи квартиры. При этом совокупная номинальная стоимость минимального количества (пакета) жилищных сертификатов, дающего их владельцу право заключить указанный договор, выраженная в единицах общей площади жилья, не может быть менее 30 процентов общей площади соответствующей квартиры;
     

3) предварительные условия договора купли-продажи;
     

4) порядок согласования дополнительных и окончательных условий договора купли-продажи квартиры, которые заранее не определяются, в том числе указание на срок, в течение которого эмитент должен давать ответ на разногласия по условиям указанного договора, в случае возникновения этих разногласий;
     

5) срок (порядок определения срока), в течение которого владельцами жилищных сертификатов могут предъявляться (представляться) требования об их погашении путем приобретения в собственность квартиры в многоквартирном доме, строящемся за счет денежных средств, получаемых от размещения жилищных сертификатов. При этом указанный срок не может быть менее 2 месяцев;
     

6) порядок предъявления (представления) владельцами жилищных сертификатов требований об их погашении путем приобретения в собственность квартиры в многоквартирном доме.
     
     Порядок контроля за целевым использованием денежных средств, полученных от размещения жилищных сертификатов, должен содержать:
     
     - сведения о банке (банках), контролирующем целевое использование привлекаемых денежных средств;
     
     - меры, осуществляемые банком по контролю за целевым использованием привлекаемых денежных средств;
     
     - ответственность банка, контролирующего целевое использование привлекаемых денежных средств.
     
     Для государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) жилищных сертификатов в регистрирующий орган дополнительно представляются:
     

1) документ (документы), подтверждающий права эмитента жилищных сертификатов на земельный участок;
     

2) копия разрешения на строительство;
     

3) копия документа, подтверждающего утверждение эмитентом жилищных сертификатов в установленном порядке проектной документации.
     
     Оплата жилищных сертификатов, размещаемых путем подписки, осуществляется только денежными средствами.
________________

См. пункт 7.10 Приказа Федеральной службы по финансовым рынкам от 04.07.2013 N 13-55/пз-н "Об утверждении Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов эмиссии ценных бумаг".
     
     

     В случае организации застройщиком жилищного накопительного кооператива в целях привлечения инвестиций граждан заключение с участниками долевого строительства договора участия в долевом строительстве не требуется.
     
     Создание и функционирование жилищных накопительных кооперативов регулируются специальным федеральным законом. К таким правоотношениям положения комментируемого Закона N 214-ФЗ не применяются.
________________

См. Федеральный закон от 30.12.2004 N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах"
     
     
     Денежные средства в строительство стало возможным привлекать путем принятия инвесторов в члены жилищного накопительного кооператива с 01.04.2005 - дата вступления в силу этого специального закона.
________________

См. ст.58 Федерального закона от 30.12.2004 N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах"
     
     
     Жилищный накопительный кооператив - это потребительский кооператив, созданный как добровольное объединение граждан на основе членства в целях удовлетворения потребностей членов кооператива в жилых помещениях путем объединения членами кооператива паевых взносов.
________________

См. статью 1 Федерального закона от 30.12.2004 N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах"
     
     
     Этот юридический инструмент привлечения долевых инвестиций граждан, застройщиками используется редко. Проблема в том, что члены жилищного накопительного кооператива несут солидарную ответственность по долгам данного кооператива.
________________

См. пункт 4 статьи 116 и статью 323 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Другая проблема, отсутствие в законе четкой и понятной процедуры уступки пая в жилищном накопительном кооперативе на стадии строительства в пользу третьих лиц. Таким образом, часть инвесторов, вкладывающих инвестиции в недвижимость в спекулятивных целях значительного интереса к этой инвестиционной модели не испытывает.
     
     Наконец, управление жилищным накопительным кооперативом осуществляется его членами, и застройщик при этом варианте привлечения долевых инвестиций сталкивается с риском потери юридического контроля над деятельностью кооператива.
     
     По этим и некоторым иным причинам, с одной стороны инвесторы не спешат вступать в подобные кооперативы, а застройщики с другой стороны - создавать такие организации.
     
     По аналогичным причинам пока низкой популярностью у застройщиков и инвесторов пользуются жилищные и жилищно-строительные кооперативы, которые являются другой разновидностью потребительских кооперативов.
________________

См. главу 11 Жилищного кодекса РФ
     
     
     Впрочем, эти виды кооперативов имеют для застройщиков более высокую юридическую привлекательность, чем жилищные накопительные кооперативы, так как их деятельность подчиняется более либеральным правилам. Подчеркнем, что застройщики сохраняют возможность за счет грамотного формулирования учредительных документов регулировать свои риски.
     
     Право на привлечение долевых инвестиций путем создания жилищных строительных кооперативов возникло у застройщиков с 20.07.2006 - после внесения в часть 2 статьи 1 Закона N 214-ФЗ соответствующих дополнений. Отметим, что в период с 01.04.2005 по 20.07.2006 таким правом застройщики не обладали.
     
     Следует подчеркнуть, что до 01.12.2011 любой из жилищных кооперативов был вправе привлекать денежные средства граждан в паи при отсутствии у кооператива права собственности или аренды на застраиваемый земельный участок, а также при отсутствии разрешения на строительство.
________________

См. часть 3 статьи 110 Жилищного кодекса РФ в редакции до 01.12.2011
     
     
     Такая практика теперь прекращена. С 01.12.2011 жилищные кооперативы вправе выступать застройщиками, в том числе привлекать инвестиции граждан в паи при условии наличия права собственности или права аренды кооператива на землю и оформленного на кооператив разрешения на строительство. Это правило применяется в случае, если разрешение на строительство оформлено на жилищный кооператив после 01.12.2011. Если разрешение на строительство оформлено до этой даты, то правило, предусмотренное в части 3 ст.110 Жилищного кодекса РФ к таким жилищным кооперативам не применяется.
________________

См. часть 3 статьи 110 Жилищного кодекса РФ в редакции после 01.12.2011, а также Федеральный закон от 30.11.2011 N 349-ФЗ
     
     

     Третий законный способ привлечения долевых инвестиций от граждан в строительство многоквартирного дома (кроме выпуска жилищных сертификатов и участия инвесторов в жилищных кооперативах) - заключение между застройщиком и долевым инвестором договора участия в долевом строительстве.
________________

См. часть 2 статьи 3 Закона N 214-ФЗ
     
     
     В этом случае на правоотношения инвестора и застройщика в полной мере распространяется действие комментируемого Закона N 214-ФЗ. Еще раз подчеркну, что этого не происходит в том случае, если инвестиции привлекаются через жилищные сертификаты, или путем участия в жилищных кооперативах. Эти инвестиционные модели регулируются другими нормативными правовыми актами, не имеющими отношения к комментируемому Закону N 214-ФЗ.
     
     В частности Верховный Суд РФ в одном из своих обзоров судебной практики подчеркнул следующее: "Федеральным законом "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости" допускается привлечение жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами денежных средств граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах, не введенных на этот момент в установленном порядке в эксплуатацию (пункт 3 части 2 статьи 1). Однако сами отношения, возникающие в связи с этим между гражданами и жилищно-строительными либо жилищными накопительными кооперативами, данным Федеральным законом не регулируются."
________________

См. пункт 11 Обзора практики разрешения споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденным Президиумом Верховного Суда РФ от 04.12.2013.
     
     
     В договор участия в долевом строительстве должны быть включены все установленные Законом N 214-ФЗ существенные условия. Этот договор считается заключенным от даты его государственной регистрации. Застройщик вправе привлекать инвестиции от долевых инвесторов на основании договора участия в долевом строительстве при условии, что застройщик:
________________

См. статью 4 Закона N 214-ФЗ
     
     
     - имеет на праве собственности, либо на праве аренды, либо на праве безвозмездного срочного пользования (строительные проекты Фонда содействия развитию жилищного строительства в РФ) земельный участок, предназначенный для строительства многоквартирного дома и иных объектов недвижимости;
     
     - получил разрешение на строительство в установленном законом порядке;
     
     - в случае использования рекламы опубликовал в установленном Законом N 214-ФЗ порядке проектную декларацию. Подробная юридическая информация о договоре участия в долевом строительстве содержится в комментарии к статье 4 Закона N 214-ФЗ.
________________

См. статью 3 Закона N 214-ФЗ
     
     

2.1. Комментируемая правовая норма вступила в юридическую силу с 21 июня 2010 года. Учитывая распространенную до этой даты среди застройщиков практику применения обходных юридических схем (продажи через предварительный договор купли-продажи и векселя и т.д.), законодатель установил в Законе N 214-ФЗ специальное императивное требование.
________________

См. ст.7 Федерального закона N 119-ФЗ от 17.06.2010 "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и отдельные законодательные акты Российской Федерации.
     
     
     Так, привлечение долевых инвестиций от граждан в строительство квартир в многоквартирном доме в целях возникновения у них в последующем права собственности, запрещается, если этот процесс осуществляется с нарушением части 2 комментируемой статьи Закона N 214-ФЗ.
     
     Необходимо подчеркнуть, что эта норма применяется только к правонарушениям, возникшим начиная с 21 июня 2010 года. При этом, правонарушение будет в этом случае заключаться не только в факте заключения между инвестором и получателем незаконной сделки, но и в факте осуществления платежа как такового.
     
     Застройщик, привлекающий инвестиции граждан в долевое строительство новостроек в целях получения гражданами права собственности на квартиры в новостройках вправе это делать исключительно способами, указанными в части 2 комментируемой статьи Закона N 214-ФЗ (жилищные сертификаты, жилищные кооперативы, заключение договора участия в долевом строительстве).
     
     Начиная с 21 июня 2010 года, за нарушение этого правила на виновное лицо может быть наложен административный штраф:
     
     - на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей;
     
     - на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей.
________________

См. часть 1 ст.14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ
     
     
     Штраф может быть наложен при наличии единовременно следующих фактических обстоятельств:
     
     - в наличии факт привлечения денежных средств застройщиком от гражданина;
     
     - по результатам такого инвестирования у гражданина должно возникнуть право собственности на жилое помещение в многоквартирном доме;
     
     - на момент привлечения денежных средств многоквартирный дом не введен в эксплуатацию;
     
     - денежные средства привлечены лицом, которое по Закону N 214-ФЗ не вправе их привлекать;
________________

См. ст.3 Закона N 214-ФЗ
     
     
     - привлечение денежных средств от гражданина осуществлено незаконными способами.
________________

См. часть 2 ст.1 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Штраф накладывается по принципу одно нарушение - один штраф. Административный контроль над деятельностью застройщиков осуществляют специальные органы государственной власти субъектов РФ, которым предоставлены такие полномочия в соответствии с действующим законодательством РФ. Например, в Москве такими полномочиями обладает Мосинвестконтроль, а в Московской области - Министерство строительного комплекса Московской области.
________________

См. пункт 4.2.2 Положения о Комитете города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю долевого строительства (Приложение к Постановлению Правительства Москвы от 26 апреля 2011 года N 157-ПП)
     

См. подпункт 22 пункта 15 Положения о Министерстве строительного комплекса Московской области, утвержденного Постановлением Правительства Московской области от 03.10.2013 N 786/44
     
     
     Кроме взыскания административного штрафа в случае заключения застройщиком сделки с гражданином с нарушением части комментируемой статьи Закона N 214-ФЗ наступает и другое юридическое последствие - такая сделка считается оспоримой и может быть признана судом недействительной.
________________

См. пункт 1 ст.166 Гражданского кодекса РФ
     
     
     С соответствующим иском в суд вправе обратиться исключительно инвестор. Юридическим последствием недействительной сделки, как известно, является реституция - возврат сторонами друг другу всего полученного в счет исполнения недействительной сделки. Таким образом, застройщик кроме оплаты административного штрафа с государственный бюджет в случае признания сделки с инвестором недействительной в суде и применении последствий недействительности сделки будет обязан возвратить инвестору все полученные от инвестора денежные средства по этому договору.
________________

См. пункт 2 ст.167 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Срок исковой давности по иску о признании недействительности оспоримой сделки и применении последствий ее недействительности равен одному году.
________________

См. пункт 2 ст.181 Гражданского кодекса РФ
     
     
     В юридической практике возникает вопрос о том, распространяется ли комментируемая правовая норма на незаключенный договор, подписанный между застройщиком и инвестором?
     
     Напомню, что по общим правилам договор считается заключенным, если достигнуты соглашения между инвестором и застройщиком по всем существенным его условиям. В случае незаконного привлечения денежных средств от граждан в долевое строительство квартир в многоквартирном доме по незаключенному договору застройщик несет административную ответственность ровно также, если бы сделка считалась заключенной.
________________

См. пункт 1 ст.432 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Вместе с тем, незаключенная сделка не может признаваться оспоримой, так как она не вступила в силу, в то время как оспоримая сделка имеет силу до даты ее признания судом недействительной. Следовательно, по незаключенной сделке не будут применимы последствия реституции. В этом случае для возврата своих средств инвесторы вправе применять нормы о неосновательном обогащении.
________________

См. пункт 3 ст.167 Гражданского кодекса РФ
     

См. главу 60 Гражданского кодекса РФ
     
     
     В связи с последними разъяснениями арбитражных судов если между инвестором и застройщиком подписан договор, в котором согласованы все существенные условия, но этот договор не был зарегистрирован, то такая сделка не может считаться незаключенной только в силу факта отсутствия ее государственной регистрации. Она считается заключенной в отношении ее сторон, но вступает в силу для третьих лиц от даты ее государственной регистрации. Мотивом такого подхода стал довод о том, что иное толкование привело бы к тому, что сторона недействительной сделки могла бы требовать ее государственной регистрации в судебном порядке.
________________

См. пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров не заключенными".
     
     
     Вместе с тем, подобный подход, на мой взгляд, является общим, и не применим к договорам участия в долевом строительстве. Для этих сделок действует специальная правовая норма, фиксирующая, что договор участия в долевом строительстве считается заключенным от даты его государственной регистрации. Таким образом, этот вид сделки не считается заключенным до даты его государственной регистрации вопреки разъяснениям арбитражных судов, базирующихся на общих правовых нормах. Это обстоятельство, возможно, стоит учитывать при выборе способа судебной защиты, поскольку применение неверного способа защиты своих прав может привести к отказу в иске.
________________

См. пункт 3 ст.4 Закона N 214-ФЗ
     

См. пункт 3 ст.433 и пункт 1 статьи 165 Гражданского кодекса РФ (в редакции, действовавшей до 01.09.2013)
     
     

2.2. Начиная с 21 июня 2010 года, застройщики, привлекающие инвестиции от граждан в строительство с нарушением комментируемой статьи могут быть привлечены к административной ответственности в форме административного штрафа в более высоком размере, чем ранее.
________________
      Примечание автора: до этой даты размер административного штраф не мог быть выше, чем 500000 рублей, теперь же стал не менее чем 500000 рублей, но не более чем 1000000 за каждый случай правонарушения.
     
     
     Основанием для привлечения к ответственности является наличие следующих обстоятельств:
     

1) Привлечение денег от гражданина, связанное с возникновением у него в дальнейшем права собственности на квартиру в новостройке
     

2) Новостройка не введена в эксплуатацию
     

3) Лицо, привлекающее денежные средства не имело на это право в соответствии с действующим законодательством РФ об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости или привлекало денежные средства в нарушение указанного законодательства.
     
     Размер административного штрафа на дату подготовки комментария составляет денежную сумму от 500000 до 1000000 рублей за каждый случай правонарушения.
________________

См. часть 1 ст.14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ
     
     
     Под привлечением денежных средств следует считать зачисление денежных средств инвестора на счет получателя средств при наличии совершенной между застройщиком и инвестором сделки. Подчеркну, что при отсутствии подписанного между застройщиками и инвестором договора, на основании которого выполнен платеж, оснований считать, что волеизъявление застройщика направлено на привлечение денежных средств от инвестора, не имеется.
     
     Подтверждением ввода в эксплуатацию новостройки признается выдача разрешения на ввод в эксплуатацию в установленном законодательством РФ порядке. Лицом, имеющим право на привлечение денежных средств граждан в долевое строительство является застройщик, который:
________________

См. ст.55 Градостроительного кодекса РФ
     

См. ст.2 Закона N 214-ФЗ
     
     

1) владеет участком, предназначенным под застройку на праве собственности или на праве аренды, или на праве субаренды или на праве безвозмездного срочного пользования;
________________

См. Главу III Земельного кодекса РФ, а также ст.260-261 Гражданского кодекса РФ
     

См. ст.22 Земельного кодекса РФ, а также раздел I главы 34 Гражданского кодекса РФ
     

См. ст.615 Гражданского кодекса РФ
     

См. ст.16.6 Федерального закона N 161-ФЗ от 24.07.2008 "О содействии развитию жилищного законодательства", а также статья 24 Земельного кодексам РФ
     
     

2) получил в установленном порядке разрешение на строительство;
________________

См. ст.51 Градостроительного кодекса РФ
     
     

3) опубликовал, разместил и/или представил проектную декларацию в соответствии с Законом N 214-ФЗ.
     
     Не могут быть привлечены к административной ответственности жилищные кооперативы, привлекающие денежные средства инвесторов путем оплаты паев, а также эмитенты жилищных сертификатов, так как эти способы финансирования строительства многоквартирного дома за счет денежных средств граждан являются легитимными.
________________

См. комментарий к части 2 ст.1 Закона N 214-ФЗ
     
     
     В судебной практике появились прецеденты привлечения к административной ответственности правонарушителей за незаконное пользование денежными средствами долевых инвесторов. Рассмотрим парочку из них.
     
     При разрешении одного из судебных дел было установлено, что правонарушитель привлек долевые инвестиции от гражданина в строительство, действуя на основании договора простого товарищества. Суд признал этот способ привлечения долевых инвестиций в новостройку незаконным, а привлечение виновника к административной ответственности обоснованным.
________________

См. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 05.05.2011 N Ф09-2042/11
     
     
     В другом деле суд, разрешая спор о привлечении застройщика к административной ответственности за получение с инвестора денежных средств по предварительному договору купли-продажи, указал следующее:
     
     "Следовательно, обязательными условиями для получения застройщиком права на привлечение денежных средств граждан является не только соблюдение им требований, указанных в ч.1 ст.3 Закона N 214-ФЗ (получение разрешения на строительство, опубликование проектной документации, государственной регистрации права на земельный участок), но и требований ч.2 ст.3 этого Закона N 214-ФЗ (наличие договора заключенного в письменной форме и прошедшего государственную регистрацию).
     
     Именно совокупность выполнения этих требований и предоставляет право застройщику привлекать денежные средства граждан.
     
     В связи с чем, правильно установив, что общество привлекло денежные средства граждан путем заключения с ними предварительного договора купли-продажи от 16.12.2008 N 7, а не договора участия в долевом строительстве, при отсутствии у общества разрешения на строительство, которое было получено только 01.09.2009 (л.д.41 т.1), суды пришли к ошибочному выводу об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ.
     
     Данный способ привлечения денежных средств, установленный судами, в силу требований ч.2 ст.1 и ст.3 Закона N 214-ФЗ не допускается.
     
     Ссылаясь на ст.421 Гражданского кодекса РФ, суды не учли, что согласно ч.4 ст.421 Гражданского кодекса РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст.422 Гражданского кодекса РФ).
     
     Согласно ч.1 ст.422 Гражданского кодекса РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
     
     При таких обстоятельствах у судебных инстанций не имелось правовых оснований для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления".
________________
     Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.04.2010 N КА-А41/3858-10 по делу N А41-17993/09
     
     

3. В части 3 комментируемой статьи Закона N 214-ФЗ законодатель, во-первых, уточнил те правоотношения, которые не подпадают под его сферу действия.
     
     В период с 01.04.2005 по 20.07.2006 в случае долевого вложения денежных средств в строительство объекта недвижимости в предпринимательских целях при наличии прочих признаков правоотношений, подпадающих под сферу действия Закона N 214-ФЗ, стороны такой сделки обязаны были руководствоваться Законом N 214-ФЗ и заключать договоры участия в долевом строительстве.
________________

См. часть 1 ст.1 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Такой подход для многих застройщиков оказался не приемлемым, поскольку создал необоснованные ограничения в их отношениях с профессиональными инвесторами, вкладывающими инвестиции в строительство в предпринимательских целях. Напомню, что целью вступления в силу Закона N 214-ФЗ была защита законодателем более слабой в юридическом смысле стороны в сделке с застройщиком - долевого инвестора - гражданина. Однако, если на стороне инвестора выступает коммерческая организация, необходимости в такой дополнительной защите нет.
     
     Начиная с 21.07.2006, эти ограничения законодателем аннулированы, и предприниматели вправе самостоятельно определять, стоит ли им в своих двусторонних отношениях руководствоваться положениями комментируемого Закона N 214-ФЗ или нет.
________________

См. Федеральный закон от 18.07.2006 N 111-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации."
     
     
     Это означает, что если сторонами инвестиционной сделки будут только юридические лица и индивидуальные предприниматели, то такие стороны вправе самостоятельно определять вид сделки между собой, и не обязаны заключать между собой именно договоры участия в долевом строительстве. Законодатель, впрочем, не ограничивает их в таком праве. Они вправе заключить между собой, например, не договор купли-продажи, а договор участия в долевом строительстве по своей воле. Однако, следует подчеркнуть, что это возможно только до даты ввода построенного здания в эксплуатацию. ДДУ после ввода здания в эксплуатацию не заключается, так как в предмет договора участия в долевом строительстве входит не только передача объекта долевого строительства, но и строительство здания, а здание считается построенным от даты выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию.
________________

См. пункт 1 ст.4 Закона N 214-ФЗ
     

См. часть 1 ст.55 Градостроительного кодекса РФ
     
     
     Кроме того, Закон N 214-ФЗ не применяется к правоотношениям сторон, если предметом сделки является вложение инвестиций в строительство объектов производственного назначения в целях приобретения на них в дальнейшем права собственности.
     
     При застройке земельного участка зданием производственного назначения землевладелец не признается застройщиком по смыслу Закона N 214-ФЗ. В свою очередь, если правообладатель застраиваемого земельного участка не является по смыслу Закона N 214-ФЗ застройщиком, то он не обязан привлекать долевые инвестиции в строительство по договору участия в долевом строительстве.
________________

См. ст.2 Закона N 214-ФЗ
     
     
     С учетом последней редакции части 3 статьи 1 Закона N 214-ФЗ Закон N 214-ФЗ применяется в обязательном порядке только в отношении привлечения денежных средств от граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, в долевое строительство многоквартирных домов и иных объектов недвижимости. Причем такое привлечение осуществляется в строгом соответствии с требованиями Закона N 214-ФЗ. Иначе застройщик может быть привлечен к административной ответственности.
________________

См. части 2, 2.1 и 2.2 ст.1 и ст.3-4 Закона N 214-ФЗ
     

См. ст.14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ
     
     
     К правоотношениям двух юридических лиц (застройщик и инвестор) по финансированию строительства зданий Закон N 214-ФЗ, по общему правилу, не применяется, что подтверждается судебной практикой. К этим правоотношениям применяются положения Гражданского кодекса РФ, а также других федеральных законов, регулирующих сферу инвестиционной деятельности, а именно Федерального закона N 39-ФЗ от 25.02.99 и закона РСФСР от 26.06.91 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" (в действующей части).
________________
      Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 29 апреля 2011 года N Ф06-2459/11
     

См. статью 21 федерального закона N 39-ФЗ от 25.02.99 "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"
     
     
     В другой части комментируемой правовой нормы законодатель установил запрет на уступку передачи прав требований в пользу граждан по договорам между застройщиком и инвестором, имеющих статус юридических лиц. Это сделано, чтобы исключить обходные схемы продаж квартир через уступки прав требований по договорам, которые не являются договорами участия в долевом строительстве.
     
     Однако, формулировка предложенная законодателем, не слишком удачна, поскольку может быть истолкована так, что под запрет попадает также и уступка права требования инвестором, имеющим статус юридического лица в пользу инвестора - гражданина по договору участия в долевом строительстве. Однако, для подобного толкования этой нормы не имеется достаточных оснований. Хотя договор участия в долевом строительстве можно отнести к разновидности инвестиционного договора по строительству недвижимости, тем не менее, все понимают, что цель комментируемого запрета состояла в другом - в ограничении злоупотребления правом на уступку требования со стороны, прежде всего, самих недобросовестных застройщиков. Речь идет о том, что недобросовестный застройщик мог создавать дочерние компании, которым передавал бы права на квартиры в новостройке по договорам купли-продажи будущей недвижимости. Далее эти компании уступали свои права бы права по этим сделкам физическим лицам в обмен на привлечение инвестиций. Именно для того, чтобы исключить подобную ситуацию, в Закон N 214-ФЗ включена комментируемая норма.
________________

См. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем"
     
     
     При этом, комментируемая норма о запрете уступки права требования не применяется к договорам участия в долевом строительстве, что косвенно подтвердил Высший Арбитражный суд РФ при разрешении одного из судебных дел в порядке надзора. В этом деле суд признал, что на договор, заключенный между застройщиком и инвестором (юридическое лицо), по которому право требование к застройщику было передано гражданину, распространяется действие Закона N 214-ФЗ, а выполненная уступка состоятельна, даже при отсутствии государственной регистрации, как самого договора, так и уступки. Поскольку все сделки исполнены инвестором в части оплаты инвестиций застройщику, то отсутствие их государственной регистрации не означает, отсутствие права инвестора на включение в реестр кредиторов и участие в процессе банкротства застройщика.
________________

См. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.03.2012 по делу N 15510/12
     
     
     Верховный Суд РФ подтвердил, что уступка в пользу физического лица права требования по договору участия долевого строительства, заключенному между юридическими лицами, признается легитимной.
________________

См. пункт 36 Обзора практики разрешения споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденного Президиумом Верховного суда РФ от 04.12.2013.
     
     
     Представляет интерес применение правил о недействительности сделок к случаю нарушения запрета на уступку права требования, предусмотренного комментируемой нормой Закона N 214-ФЗ. К какой именно категории недействительных сделок следует отнести сделки, совершенные сторонами в нарушение установленного запрета в комментируемой норме?
     
     Вопрос непростой. Речь идет о том, является ли с точки зрения Гражданского кодекса РФ уступка права требования, совершенная с нарушением комментируемой нормы ничтожной сделкой, или оспоримой?
________________

См. ст.166 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Напомним, что с 01.09.2013 существенно изменились положения о недействительности сделок в Гражданском кодексе РФ. При этом, каких-либо связанных с этим обстоятельством поправок в комментируемую норму Закона N 214-ФЗ не вносилось.
     
     В период до 01.09.2013 сделка, совершенная с нарушением комментируемой нормы считалась ничтожной согласно прежней редакции ст.168 Гражданского кодекса РФ, действовавшей до 01.09.2013. То есть, можно было сразу заявлять требование о реституции в судебном порядке в случае отказа от добровольной реституции одной из сторон недействительной сделки.
     
     Однако, после вступления в силу новой редакции ст.168 Гражданского кодекса РФ с 01.09.2013 подобные сделки фактически законодателем были отнесены к оспоримым сделкам. Достаточных оснований считать, что они посягают на публичные интересы, либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц пока не имеется. Окончательный ответ на вопрос о квалификации подобных сделок с точки зрения их недействительности, будет, очевидно, сформирован судебной практикой.
________________

См. пункт 1 ст.168 Гражданского кодекса РФ в редакции от 01.09.2013.
     
     
     До снижения юридической неопределенности в этом вопросе, на мой взгляд, следует заявлять в подобных ситуациях вместе с иском о реституции также исковое требование о признании сделки недействительной.
     
     

Комментарий к статье 2 Закона N 214-ФЗ

1. В статью 2 Закона N 214-ФЗ законодатель включил определения двух ключевых понятий, используемых в Законе N 214-ФЗ. С понятием "застройщик" законодатель связывает возникновение права на привлечение денежных средств от участников долевого строительства. Как мы уже выяснили, легальным привлечением денежных средств по смыслу комментируемого Закона N 214-ФЗ следует считать юридический состав из двух обстоятельств:
________________

См. часть 1 статьи 3 Закона N 214-ФЗ
     

См. комментарий к ст.1 Закона N 214-ФЗ
     
     
     - заключение между застройщиком и инвестором договора участия в долевом строительстве;
     
     - фактическая оплата денежных средств застройщику.
     
     До 12.07.2012 застройщиком считалось любое юридическое лицо, обладающее по Закону N 214-ФЗ рядом характерных признаков:
     
     - имело право собственности или аренды (субаренды) на земельный участок, на котором планировалось вести строительство многоквартирного дома или иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения;
     
     - получило разрешение на строительство таких объектов;
     
     - привлекало денежные средства от участников долевого строительства в соответствии с Законом N 214-ФЗ.
     
     В связи с внесением дополнений в комментируемую правовую норму Закона N 214-ФЗ, начиная с 12.07.2012 застройщиком также считается любое юридическое лицо, которое, в предусмотренных законом случаях обладает застраиваемым земельным участком на праве безвозмездного срочного пользования.
________________

См. статью 3 федерального закона от 10.07.2012 N 118-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О содействии развитию жилищного строительства" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"
     
     
     Поправки внесены в целях распространения действия Закона N 214-ФЗ на строительные проекты, реализуемые под контролем Фонда содействия развитию жилищного строительства (далее - "Фонд РЖС").
________________

См. федеральный закон от 24.07.2008 N 161-ФЗ "О содействии развитию жилищного строительства"
     
     
     Напомним, что право безвозмездного срочного пользования возникает на основании договора. Его предметом является передача одной стороной (ссудодатель) другой стороне (ссудополучатель) земельного участка в безвозмездное временное пользование. При этом, ссудополучатель по истечении согласованного срока обязан возвратить земельный участок ссудодателю.
________________

См. ст.689 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Применительно к строительным проектам, реализуемым при участии Фонда РЖС, схема действий следующая:
     

1) Фонд РЖС формирует земельный участок, планируемый под застройку, ставит его на государственный кадастровый учет и переоформляет на него право собственности Фонда РЖС;
     

2) Фонд РЖС проводит аукцион на право безвозмездного срочного пользования в отношении земельного участка;
     

3) Фонд РЖС заключает с победителем аукциона договор безвозмездного срочного пользования;
     

4) Владелец застраивает полученный от Фонда РЖС земельный участок жильем экономического класса и объектами инфраструктуры.
     
     Эта юридическая схема работает в отношении застройки земли исключительно жильем экономического класса. Условия отнесения жилых помещений к жилью экономического класса утверждены на федеральном уровне. Они применяются от 14.07.2014. До 12.07.2012 застройщик, получивший от Фонда РЖС земельный участок под застройку на праве безвозмездного срочного пользования, был не вправе по Закону N 214-ФЗ заключать договор участия в долевом строительстве с долевыми инвесторами - гражданами для целей получения ими права собственности на жилье экономического класса. После 12.07.2012 такие владельцы земли считаются застройщиками по смыслу Закона N 214-ФЗ и вправе оформлять договор участия в долевом строительстве по своим строительным проектам с гражданами-инвесторами.
________________

См. Приказ Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства в РФ от 05.05.2014 N 223/пр
     
     
     Возвращаемся к статусу застройщика. Итак, застройщиком признается юридическое лицо. Юридическим лицом является организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.
________________

См. часть 1 ст.48 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Подчеркнем, что по общему правилу физическое лицо не может получить статус застройщика по смыслу Закона N 214-ФЗ, так как не является юридическим лицом. Вместе с тем, если гражданин получит статус индивидуального предпринимателя, ситуация может существенно измениться, так как к деятельности индивидуальных предпринимателей применяются нормы гражданского права, применяемые для юридических лиц, если иное не установлено законом или иным правовым актом, или не следует из существа правоотношений.
________________

См. часть 3 ст.23 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Значительно шире определяется понятие "застройщик" в градостроительном законодательстве РФ. В градостроительных правоотношениях застройщиком признается фактически любой законный правообладатель земельного участка, в то время как из комментируемой статьи Закона N 214-ФЗ следует, что застройщиком может быть только собственник или арендатор (субарендатор) застраиваемого земельного участка, или его владелец на праве безвозмездного срочного пользования.
________________

См. статью 1 Градостроительного кодекса РФ
     

См. ст.22 Земельного кодекса РФ
     
     
     Напомним, что помимо этих прав законодатель предусмотрел в законодательстве наличие ряда иных прав на землю, а именно: право постоянного бессрочного пользования, право пожизненного наследуемого владения.
________________

См. ст.20 Земельного кодекса РФ
     

См. ст.21 Земельного кодекса РФ
     
     
     Однако, юридические лица, владеющие этими правами, не могут считаться застройщиками по смыслу Закона N 214-ФЗ, и не вправе привлекать денежные средства граждан в долевое строительство объектов недвижимости.
     
     С учетом ограничений, установленных статьей 2 Закона N 214-ФЗ, застройщиком по смыслу закона не могут выступать владельцы права постоянного бессрочного пользования, получившие это право до вступления в силу Земельного кодекса РФ.
     
     Такие лица вправе стать застройщиками по смыслу Закона N 214-ФЗ только после переоформления права постоянного бессрочного пользования на право частной собственности или право аренды земельного участка.
________________

См. пункт 2 статьи 3 Федерального закона от 25.10.2001 N 137-ФЗ
     
     
     Если у юридического лица возникло право субаренды на земельный участок, то при наличии РНС и опубликованной проектной декларации такое лицо после 21 июня 2010 года может считаться застройщиком. Напомним, что "к договорам субаренды применяются правила об аренде, если иное не установлено законом или иными правовыми актами".
________________
      Примечание: дата вступления в силу поправки в Закон N 214-ФЗ
     

См. часть 2 ст.615 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Застройщиком по смыслу Закона N 214-ФЗ не может считаться лицо, осуществляющее строительство объектов производственного назначения, так как законодатель вывел долевое строительство таких объектов из сферы действия Закона N 214-ФЗ. Финансирование их строительства осуществляется с помощью любых иных допустимых юридических механизмов.
________________

См. часть 1 статьи 1 Закона N 214-ФЗ
     
      Примечание: договоры простого товарищества, договоры подряда, договоры аренды с инвестиционными условиями, инвестиционные договоры и т.д.
     
     
     К объектам производственного назначения принято относить "объекты, которые после завершения их строительства будут функционировать в сфере материального производства: в промышленности, сельском хозяйстве и заготовках, водном и лесном хозяйстве, на транспорте и связи, в строительстве, в торговле и общественном питании, материально-техническом снабжении, а также предприятия бытового обслуживания населения".
________________

См. Рекомендации о порядке осуществления государственного контроля за соблюдением строительных норм и правил при производстве строительно-монтажных работ на объектах производственного назначения МДС 12-7.2000
     
     

2. В комментируемую статью законодатель включил определение понятия "объект долевого строительства".
     
     Объект долевого строительства признается нежилое или жилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме или ином объекте недвижимости, подлежащее передаче участнику долевого строительства после ввода многоквартирного дома или иного объекта недвижимости в эксплуатацию, который строился с привлечением денежных средств участника долевого строительства.
     
     Жилым помещением является изолированное помещение, пригодное для постоянного проживания граждан, которое отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства.
________________
     часть 2 статьи 15 Жилищного кодекса РФ
     
     
     Жилые помещения могут быть трех видов: жилой дом (часть жилого дома), квартира (часть квартиры), комната.
________________

см. часть 1 статьи 16 Жилищного кодекса РФ и Постановление Правительства РФ от 28.01.2006 N 47 "Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции"
     
     
     Под нежилыми помещениями следует понимать такие помещения, которые не пригодны для постоянного проживания граждан и подлежат использованию для других целей.
     
     Объект долевого строительства жилое или нежилое помещение признается, если:
     
     - после ввода в эксплуатацию объекта недвижимости, в котором оно расположено, данное помещение подлежит передаче участнику долевого строительства в собственность;
     
     - объект недвижимости, в котором расположен объект долевого строительства, строился с привлечением денежных средств участника долевого строительства.
     
     Ввод в эксплуатацию объекта недвижимости - это отдельная градостроительная процедура, подтверждающая выполнение строительства объекта недвижимости в соответствии с разрешением на строительство, градостроительным планом на земельный участок и проектной документацией.
________________

См. статью 55 Градостроительного кодекса РФ
     
     
     Термин "участники долевого строительства" поясняется законодателем в части 1 статьи 1 Закона N 214-ФЗ. Определение "объекта долевого строительства" также не избежало изменений в ходе жизненного цикла комментируемого Закона N 214-ФЗ.
     
     С 20.07.2006 законодатель ввел в действие новую редакцию данного определения, согласно которой в состав объекта долевого строительства теперь входит не только собственно жилое или нежилое помещение в многоквартирном доме или ином объекте недвижимости, но также и общее имущество многоквартирного дома или иного объекта недвижимости.
________________
     статья 1 Федерального закона от 18.07.2006 N 111-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"
     

см. часть 1 ст.36 Жилищного кодекса РФ
     
     
     Под общим имуществом в многоквартирном доме следует понимать имущество, указанное в части 1 статьи 36 Жилищного кодекса РФ. Включение законодателем общего имущества в состав объекта долевого строительства вызвано стремлением усилить защиту интересов участников долевого строительства.
     
     Согласно прежней редакции статьи 2 Закона N 214-ФЗ общее имущество не входило в объект долевого строительства. Поэтому в случае претензий по качеству к отдельным элементам общего имущества участники долевого строительства не имели права применять нормы комментируемого Закона N 214-ФЗ.
     
     Теперь, если застройщик построит помещения общего пользования в многоквартирном доме с недостатками или дефектами, то исходя из буквального толкования Закона N 214-ФЗ, участник долевого строительства вправе применять в таких случаях статьи 7, 9, 10 Закона N 214-ФЗ. Ведь общее имущество многоквартирного дома включено законодателем в объем понятия "объект долевого строительства".
     
     Вместе с тем, такой подход, порождает ряд правоприменительных проблем. Как известно, доли собственников помещений в общем имуществе многоквартирного дома не подлежат выделению в натуре. Следовательно, не ясно, на какую часть общего имущества распространяется право участника долевого строительства требовать от застройщика устранения недостатков и дефектов, выявленных в общем имуществе многоквартирного дома.
     
     Вправе ли собственник помещения единолично заявлять такие требования или требуется согласие других собственников помещений в многоквартирном доме? Если между собственниками многоквартирного дома разногласия по поводу как состава, так и характера недостатков, как решать эту проблему? Ответ на этот вопрос в Законе N 214-ФЗ отсутствует, равно как и в судебной практике его пока нет.
________________
     Статьи 246-247 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Законодатель включил в комментируемую статью Закона N 214-ФЗ определение только двух терминов, использованных в Законе N 214-ФЗ. Вместе с тем, в Законе N 214-ФЗ используется ряд других терминов, которым следовало бы также дать определение, что значительно упростило бы правоприменительную практику.
     
     Например, представляется полезным сохранить определение понятия "иной объект недвижимости" для уточнения такого объекта. Другой вариант - исключить это понятие из Закона N 214-ФЗ, сохранив действие Закона N 214-ФЗ только в отношении многоквартирного дома.
     
     Также не будет лишним определить в Законе N 214-ФЗ такую категорию как: "существенное нарушение требований к качеству объекта долевого строительства", поскольку данная категория может стать причиной массы совершенно необязательных судебных споров.
________________
     часть 3 статьи 7 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Целесообразно было бы закрепить определение понятия "участник долевого строительства" в комментируемой статье.
     
     

Комментарий к статье 3 Закона N 214-ФЗ

1. Текущая редакция части 1 статьи 3 Закона N 214-ФЗ действует с 12.07.2012. В комментируемой правовой норме законодатель определил условия, необходимые для возникновения у застройщика права привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости.
________________
     Федеральный закон от 10.07.2012 N 118-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О содействии развитию жилищного строительства" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"
     
     
     До привлечения денежных средств от долевых инвесторов застройщик обязан:
     
     - приобрести право собственности или аренды (субаренды), либо право безвозмездного срочного пользования на основании договора с Фондом РЖС на земельный участок, на котором планируется строительство объекта недвижимости;
     
     - получить разрешение на строительство на планируемый к строительству объект недвижимости;
     
     - опубликовать, разместить и/или представить проектную декларацию, если застройщик при продаже квартир в новостройке использует рекламу.
     
     Это правило распространяется, прежде всего, на привлечение денежных средств от участников долевого строительства - физических лиц. На юридических лиц (инвесторов) это правило по общему правилу не распространяется за исключением случая, когда застройщик и такой инвестор добровольно решили заключить договор участия в долевом строительстве в рамках сферы действия Закона N 214-ФЗ.
________________

См. пункт 3 ст.1 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Если между застройщиком и юридическим лицом (инвестором) заключен инвестиционный контракт вне сферы действия Закона N 214-ФЗ, застройщик вправе получать от такого инвестора инвестиции даже при отсутствии разрешения на строительство и прав на планируемый к застройке земельный участок, например, для финансирования выполнения проектных работ. Условия по оплате инвестиций в этом случае определяются положениями договора, а к таким правоотношениям применяется Федеральный закон N 39-ФЗ от 25.02.99.
     
     Этот подход применяется в соответствии с Федеральным законом N 111-ФЗ от 18.07.2006, согласно которому законодатель вывел, начиная с 20 июля 2007 года из предмета регулирования Закона N 214-ФЗ правоотношения юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, не основанные на договорах участия в долевом строительстве.
________________

См. часть 3 статьи 1 закона N 214-ФЗ
     
     
     Привлечение застройщиком денежных средств физических лиц в долевое строительство с нарушением комментируемой правовой нормы теперь влечет административную ответственность застройщика. Напомним, что с 21.06.2010 застройщик обязан платить административный штраф на сумму до одного миллиона рублей за каждый случай правонарушения. Это правило введено законодателем в целях прекращения практики привлечения долевых инвестиций застройщиками от граждан в обход комментируемого Закона N 214-ФЗ - без заключения договора участия в долевом строительстве.
________________

См. ст.14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ
     
     
     До вступления в силу этой новеллы часто застройщик заключал с инвестором договор предварительной купли-продажи будущей недвижимости и продавал инвестору свой вексель. За счет полученных денег от инвестора за вексель застройщик осуществлял строительство. После ввода здания в эксплуатацию застройщик и инвестор заключали основной договор купли-продажи на квартиру, а вексель обменивался на деньги, которые повторно оплачивались инвестором по основному договору купли-продажи за квартиру.
     
     Такого рода юридическая схема отношений влекла для инвестора высокие риски, так как фактически лишала его гарантий, предусмотренных Законом N 214-ФЗ. В случае недобросовестности застройщика, или в случае неэффективной реализации проекта, застройщик нес перед инвестором только ответственность за возврат займа - не более того. Проценты по займу обычно были минимальны. Доказать же инвесторам убытки за нарушение условий предварительного договора купли-продажи, по которому средства не оплачивались было довольно сложно.
     
     Чтобы дополнительно защитить инвесторов от недобросовестных застройщиков законодатель, по сути, решил "припугнуть" застройщиков высокими административными штрафами.
     
     Однако, этот подход не согласуется с доктриной гражданского права, согласно которой, за нарушения правовых норм гражданского права виновник обязан нести гражданско-правовую ответственность в виде убытков, неустойки и т.д., а не оплачивать административные штрафы.
     
     Кроме того, в случае взимания административных штрафов, они поступают не в собственность долевых инвесторов, а в государственный бюджет. То есть, речь идет об изъятии крупных средств государством у недобросовестных застройщиков, которые такие застройщики получили от инвесторов. При заведомо недобросовестном поведении застройщика такая мера не защищает интересы долевого инвестора, а наоборот, противоречит им. Оплата административных штрафов ухудшает финансовое положение застройщика, с которым инвестор находится в правоотношениях. Очевидно, что это влечет для долевых инвесторов дополнительные риски, связанные с финансовыми проблемами недобросовестных застройщиков и неспособностью их завершить строительство в срок из-за недостатка средств.
     
     Тем не менее, после введения высоких административных штрафов многие застройщики под угрозой новых административных рисков перешли на заключение с инвесторами договоров участия в долевом строительстве. То есть, следует признать, что законодатель в целом добился своих целей. Однако, подчеркнем, что административные штрафы не применяются в случае привлечения долевых инвестиций застройщиком путем создания жилищных кооперативов или выпуска жилищных сертификатов. То есть, имеются обходные пути долевого финансирования строительства.
     
     Теперь, давайте чуть более подробно рассмотрим те условия, при которых застройщик вправе привлекать долевые инвестиции граждан.
     
     Если у этого лица нет прав на планируемый к застройке земельный участок, указанных в комментируемой правовой норме Закона N 214-ФЗ, то такое лицо не считается застройщиком по смыслу Закона N 214-ФЗ. Соответственно, оно не обладает право привлекать денежные средства от инвесторов в долевое строительство.
________________

См. ст.2 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Напомним, что наличие права собственности или права аренды (субаренды) на земельный участок фиксируется в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Таким образом, выписка из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним является достаточным подтверждением наличия соответствующего права застройщика на конкретную дату.
________________

См. ст.131 Гражданского кодекса РФ и статью 4 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97 "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и ст.609 Гражданского кодекса РФ, а также часть 2 статьи 26 Земельного кодекса РФ
     

См. статьи 7, 8 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97 "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"
     
     
     Некоторые застройщики оформляют договоры аренды земельного участка, предназначенного под застройку со сроком аренды менее одного года, а затем ежегодно пролонгируют эту сделку на новый срок аренды. При этом, для вступления в силу этого краткосрочного договора аренды земельного участка его государственной регистрации не требуется.
________________

См. ст.621 Гражданского кодекса РФ
     

См. часть 2 ст.26 Земельного кодекса РФ
     
     
     Однако, долевым инвесторам, вкладывающим инвестиции в земельный участок, оформленный на таком краткосрочном праве аренды следует иметь в виду, что пролонгация краткосрочного договора аренды со стороны арендодателя это не его обязанность, а его право.
     
     При таких обстоятельствах есть риск отказа в пролонгации договора аренды на новый срок в период строительства. В этом случае, застройщик рискует потерять оформленное разрешение на строительство. Напомню, что при прекращении прав на застраиваемый земельный участок по решению органа, выдавшего разрешение на строительство, его действие может быть прекращено.
________________

См. часть 21.1 ст.51 Градостроительного кодекса РФ
     
     
     Поэтому более безопасны инвестиции в проект, где земля оформлена либо на праве собственности на застройщика, либо срок аренды превышает планируемый срок ввода здания в эксплуатацию.
     
     Отметим, что арендатор земельного участка, предоставленного для строительства МКД или иного объекта недвижимости, считается застройщиком, пока не прекращено право аренды земельного участка. Если договор аренды истек, и ни одна из сторон сделки не заявила о его прекращении, то в этом случае договор считается пролонгированным на неопределенный срок.
________________

См. пункт 2 статьи 610 и пункт 2 статьи 621 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Не вправе привлекать денежные средства граждан в долевое строительство объектов недвижимости лица, владеющие планируемым к застройке земельным участком на праве постоянного бессрочного пользования и правом пожизненно наследуемого владения. Последнее вещное право устанавливается только в отношении физических лиц, которые статусом застройщика не обладают.
________________

См. ст.20-21 Земельного кодекса РФ
     

См. ст.21 Земельного кодекса РФ
     
     
     С 12 июля 2012 года в связи с внесением дополнений в комментируемую правовую норму, право на привлечение денежных средств получает застройщик, который обладает правом безвозмездного срочного пользования, полученного от Фонда РЖС в соответствии со специальным федеральным законом.
________________

См. Федеральный закон от 10.07.2012 N 118-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О содействии развитию жилищного строительства" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" и Федеральный закон от 24.07.2008 N 161-ФЗ "О содействии развитию жилищного строительства"
     
     
     Безвозмездное срочное пользование отличается от права аренды тем, что за пользование землей с застройщика как пользователя не взимается плата.
     
     В связи с реформой земельного законодательства РФ после 01.03.2015 безвозмездное пользование будет именоваться просто безвозмездным пользованием.
________________

См. ст.20 Федерального закона от 23.06.2014 N 171-ФЗ
     
     
     Кроме наличия приемлемых прав на застраиваемый земельный участок, застройщик обязан для привлечения долевых инвестиций от граждан в строительство здания иметь действующее разрешение на строительство, а также обязан публиковать проектную декларацию, если продает квартиры в новостройках с использованием рекламы.
________________

См. пункт 2 ст.19 Закона N 214-ФЗ
     
     
     В случае отсутствия разрешения на строительство застройщик даже при наличии предусмотренных Законом N 214-ФЗ прав на земельный участок, планируемый для застройки, не вправе привлекать денежные средства граждан для строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости.
     
     Разрешение на строительство - это документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.
________________

См. ст.51 Градостроительного кодекса РФ
     
     
     Строительство объекта недвижимости при отсутствии разрешения на строительство влечет признание такого незаконно построенного объекта самовольной постройкой.
________________

См. ст.222 Гражданского кодекса РФ
     
     
     До оформления разрешения на строительство застройщик получает в органах местного самоуправления градостроительный план земельного участка, а также на основании показателей градостроительного плана земельного участка разрабатывает проектную документацию и обеспечивает ее государственную экспертизу.
________________

См. статью 44 и часть 17 статьи 46 Градостроительного кодекса РФ
     

См. ст.48, 49 Градостроительного кодекса РФ
     
     
     По общему правилу разрешение на строительство выдается органом местного самоуправления по месту нахождения соответствующего земельного участка.
________________

См. часть 4 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ
     
     
     Если земельный участок находится в границах поселения, то разрешение на строительство выдается органом местного самоуправления соответствующего поселения. Если земельный участок находится на межселенной территории, то разрешение на строительство выдается органом местного самоуправления соответствующего муниципального района. При этом, межселенной территорий считается "территория, находящаяся вне границ поселений".
________________

См. часть 1 статьи 8 Градостроительного кодекса РФ
     

См. часть 2 статьи 8 Градостроительного кодекса РФ
     
     Статья 2 Федерального закона N 131-ФЗ от 06.10.2003.
     
     
     Если образован городской округ, и земельный участок, на котором планируется вести строительство, входит в границы городского округа, то разрешение на строительство выдается застройщику уполномоченным органом местного самоуправления городского округа.
________________

См. часть 3 статьи 8 Градостроительного кодекса РФ
     
     
     Форма разрешения на строительство установлена Постановлением Правительства РФ от 24.11.2005 N 698. Срок действия разрешения на строительство определяется при его выдаче в соответствии с проектом организации строительства.
________________

См. часть 19 ст.51 Градостроительного кодекса РФ
     
     
     Теперь, рассмотрим несколько подробнее третье необходимое условие, которое застройщику необходимо соблюсти, чтобы привлечь денежные средства от граждан в долевое строительство здания.
     
     Кроме наличия приемлемого права на землю и оформленного разрешения на строительство, застройщик также обязан опубликовать в установленном Законом N 214-ФЗ порядке проектную декларацию. Под проектной декларацией, указанной в комментируемой правовой норме следует понимать специальный документ, содержащий информацию о застройщике, а также информацию о проекте строительства.
     
     Опубликование, размещение и/или представление проектной декларации регулируется статьями 19-21 Закона N 214-ФЗ (см. комментарии к этим статьям).
     
     Вправе ли застройщик при отсутствии проектной декларации привлекать денежные средства в долевое строительство объектов недвижимости от участников долевого строительства?
     
     Как следует из комментируемой статьи, в случае отсутствия опубликованной, размещенной и/или представленной проектной декларации, застройщик в любом случае не вправе привлекать денежные средства граждан в долевое строительство объектов недвижимости.
     
     Вместе с тем, застройщик вправе не опубликовывать, не размещать и/или не представлять проектную декларацию, если привлечение денежных средств от участников долевого строительства осуществляется без производства, размещения и распространения рекламы, связанной с таким привлечением.
________________

См. пункт 2 статьи 19 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Эта юридическая коллизия возникла в результате вступления в силу Федерального закона N 111-ФЗ от 18.07.2006 и изменения редакции части 2 статьи 19 Закона N 214-ФЗ без соответствующей коррективы части 1 статьи 3 Закона N 214-ФЗ.
     
     Учитывая, что противоречащие друг другу правовые нормы части 1 статьи 3 и части 2 статьи 19 Закона N 214-ФЗ имеют равную юридическую силу, приоритет применения имеет наиболее поздняя правовая норма, то есть пункт 2 статьи 19 Закона N 214-ФЗ.
     
     Таким образом, в случае привлечения денежных средств в долевое строительство от граждан без производства, размещения и распространения рекламы застройщик вправе не публиковать, не размещать и/или не представлять проектную декларацию. В этом случае, при отсутствии проектной декларации сделка между застройщиком и инвестором по этому основанию недействительной быть признана не может.
     
     Вопросы производства, размещения и распространения рекламы регулируются общими положениями федерального законодательства о рекламе.
________________

См. Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и комментарий к статье 19 закона
     
     
     Если застройщик привлекает денежные средства граждан в долевое строительство, осуществляя производство, размещение и распространение рекламы и, при этом, не опубликовал в установленном Законом N 214-ФЗ порядке проектную декларацию, то в этом случае инвестор вправе признать сделку недействительной, как совершенную под влиянием заблуждения.
     
     В случае признания недействительности договора между застройщиком и инвестором по этому основанию, застройщик обязан возвратить инвестору денежные средства, а также оплатить проценты, начисленные в соответствии с пунктом 2 ст.9 Закона N 214-ФЗ.
________________

См. пункт 7 ст.19 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Следует обратить внимание, что в связи с внесением изменений в первую часть Гражданского кодекса РФ, вступивших в силу с 01.09.2013, существенно изменилось регулирование положений о недействительных сделках совершенных под влиянием существенного заблуждения. Новеллы применительно к комментируемой ситуации работают в целом в пользу застройщика.
________________

См. ст.178 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Во-первых, сделка не может быть признана недействительной, если другая сторона выразит согласие на сохранение силы сделки на тех условиях, из представления о которых исходила сторона, действовавшая под влиянием заблуждения. В таком случае суд, отказывая в признании сделки недействительной, указывает в своем решении эти условия сделки.
________________

См. пункт 4 ст.178 Гражданского кодекса РФ
     
     
     То есть, многое будет зависеть от предмета заблуждения инвестора. Суд будет обязан по заявлению ответчика (застройщика) установить предмет заблуждения, а в случае согласия застройщика на сделку с учетом предмета заблуждения истца отказать в иске инвестору. При этом, сделка сохраняет юридическую силу, но уже на новых условиях, утвержденных судом, учитывающих исходное заблуждения инвестора.
     
     Во-вторых, суд может отказать в признании сделки недействительной, если заблуждение, под влиянием которого действовала сторона сделки, было таким, что его не могло бы распознать лицо, действующее с обычной осмотрительностью и с учетом содержания сделки, сопутствующих обстоятельств и особенностей сторон.
________________

См. пункт 5 ст.178 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Что такое "обычная осмотрительность"? Определения этому понятию ни в законе, ни в судебной практике мы пока не имеем. То есть, установление факта наличия "обычной осмотрительности" отнесено законом на субъективное усмотрение суда. Между тем, это один из ключевых факторов, который может быть положен в основу судебного решения об отказе в иске о признании недействительности сделки, совершенной вод влиянием заблуждения.
     
     Окончательный ответ на этот вопрос даст будущая судебная практика. Но уже сейчас мы видим, что эта поправка в Гражданский кодекс РФ создает высокую долю субъективного усмотрения судьи при разрешении этого спора. То есть указанную новеллу нельзя признать эффективной нормой материального права.
     
     В-третьих, сторона, по иску которой сделка признана недействительной, обязана возместить другой стороне причиненный ей вследствие этого реальный ущерб, за исключением случаев, когда другая сторона знала или должна была знать о наличии заблуждения, в том числе если заблуждение возникло вследствие зависящих от нее обстоятельств.
________________

См. пункт 6 ст.178 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Что это означает применительно к нашей ситуации? Теперь, если застройщик докажет в суде, что инвестор знал или должен был знать о наличии заблуждения, то в иске о возмещении реального ущерба может быть отказано.
     
     Следует подчеркнуть, что "намеренное" заблуждение инвестора по закону - исключает право на возмещение реального ущерба, но не отменяет право инвестора на реституцию по недействительной сделке. Иными словами, инвестор в этом случае лишается права на возмещение реального ущерба, причиненного сверх суммы сделки, подлежащих возврату инвестору застройщиком по реституции.
________________

См. ст.167 Гражданского кодекса РФ
     
     
     В практике довольно часто возникают ситуации, когда долевые инвесторы финансируют строительство застройщику, который либо не обладает необходимыми правами на застраиваемый участок, либо не имеет действующего разрешения на строительство. Необходимо подчеркнуть, что объект недвижимости, построенный без разрешительной документации, или при отсутствии прав на застраиваемый участок квалифицируется как самовольная постройка.
________________

См. пункт 1 ст.222 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки.
     
     Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных законом.
________________

См. пункт 2 ст.222 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Право собственности на самовольную постройку может быть признано судом, а в предусмотренных законом случаях в ином установленном законом порядке, за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена постройка. В этом случае лицо, за которым признано право собственности на постройку, возмещает осуществившему ее лицу расходы на постройку в размере, определенном судом.
________________

См. пункт 3 ст.222 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Обратим внимание, что, на первый взгляд, исходя из статьи 222 Гражданского кодекса РФ, право собственности на самовольную постройку не может быть признано застройщиком, у которого в пользовании застроенный участок находится на праве аренды.
     
     Однако, Верховный Суд РФ указал в одном из своих обзоров следующее:
     
     "Из системного толкования вышеприведенных правовых норм следует, что право собственности на самовольную постройку, возведенную лицом без необходимых разрешений на земельном участке, который предоставлен ему по договору аренды для строительства соответствующего объекта недвижимости, может быть признано, если такое строение создано без существенных нарушений градостроительных и строительных норм и правил и если его сохранение не нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц, не создает угрозу жизни и здоровью граждан.
     
     При разрешении данной категории споров, помимо требований, установленных п.3 ст.222 Гражданского кодекса РФ, необходимо учитывать условия договора аренды. В случае, если участок предоставлен в аренду для возведения временных строений либо легковозводимых конструкций, основания для признания права собственности на фактически возведенное строение капитального типа отсутствуют. При заключении договора аренды собственник должен вполне определенно выразить свою волю на предоставление земельного участка в аренду для возведения строений конкретного типа."
________________

См. Обзор судебной практики по делам, связанным с самовольным строительством, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ от 19.03.2014.
     
     
     Как видим, несмотря на положения пункта 3 ст.222 Гражданского кодекса РФ застройщик, имея участок на праве аренды при отсутствии разрешительной документации на застройку участка, в некоторых случаях вправе легализовать построенную на нем самовольную постройку и оформить на нее свое право собственности.
     
     Вместе с тем, Верховный Суд РФ признает право за долевыми инвесторами на признание в судебном порядке права собственности на объект своих инвестиций, что в ситуации с самовольной постройкой противоречит положениям ст.222 Гражданского кодекса РФ. Ведь долевые инвесторы не обладают ни правом собственности, ни правом аренды на застроенный самовольной постройкой участок, то есть не являются теми лицами, в пользу которых законодатель допускает легализацию самовольной постройки. Выявленная коллизия может быть решена путем внесения поправок в статью 222 Гражданского кодекса РФ и в комментируемый Закон N 214-ФЗ.
________________

См. пункт 13 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости (утвержденное Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года)
     
     
     При рассмотрении другого дела Верховный Суд РФ фактически указал, что нельзя легализовать самовольную постройку на земельном участке, которые не предоставлялся арендатору для целей строительства, даже если застройщик обладает правом аренды такого участка.
________________
     Определение Верховного суда от 25.09.2014 по делу N А65-6880/2013 (N 306-ЭС14-1218)
     
     

2. В части 2 статьи 3 Закона N 214-ФЗ законодатель определил требования и ограничения к привлечению денежных средств граждан в строительство многоквартирного дома.
     
     Для применения комментируемой правовой нормы необходимо наличие в совокупности следующих обстоятельств:
     
     - привлекаются денежные средства от граждан в строительство многоквартирного дома;
     
     - многоквартирный дом находится в процессе строительства и не введен в эксплуатацию;
     
     - после исполнения сделки у гражданина должно возникнуть право собственности на жилое помещение в построенном многоквартирном доме;
     
     - лицо, привлекающее денежные средства не является застройщиком по смыслу комментируемого Закона N 214-ФЗ.
________________

См. комментарий к статье 2 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Часть 2 статьи 3 Закона N 214-ФЗ не распространяется на привлечение застройщиками денежных средств юридических лиц (инвесторов).
     
     Право, указанное в части 2 статьи 3 Закона N 214-ФЗ возникает только у застройщиков, отвечающих требованиям Закона N 214-ФЗ. Лица, не имеющие на праве собственности или аренды (субаренды) или права безвозмездного срочного пользования (полученного от Фонда РЖС) на планируемые к застройке земельные участки не вправе привлекать денежные средства граждан.
________________

См. определение термина "застройщик" в статье 2 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Комментируемая правовая норма применяется только к строящимся (создаваемым) многоквартирным домам. Если многоквартирный дом введен в эксплуатацию, то эта правовая норма не подлежит применению.
________________

См. статью 55 Градостроительного кодекса РФ
     
     
     Наконец, привлечение денежных средств от граждан при наличии всех вышеуказанных обстоятельств осуществляется исключительно на основании договора участия в долевом строительстве. Этот договор является особым видом договоров, не предусмотренным Гражданским кодексам РФ, но имеющим практически все существенные признаки договора строительного подряда.
________________

См. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.11.2008 N Ф04-6990/2008
     

См. статьи 708 и 740 Гражданского кодекса РФ
     
     
     В юридической практике возникает вопрос, как квалифицировать договоры между застройщиком и инвестором, заключенные с нарушением комментируемой нормы. Например, от имени застройщика выступает лицо, которое не оформило разрешение на строительство, или не имеет прав на планируемый к застройке земельный участок. Если до 01.09.2013 такие сделки можно было квалифицировать как ничтожные, то после 01.09.2014 такие сделки следует квалифицировать как оспоримые - в силу новой редакции Гражданского кодекса РФ. То есть они сохраняют юридическую силу, пока не оспорены в судебном порядке со стороны инвестора.
________________
      Примечание: дата изменения правил ГК РФ о недействительности сделок
     

См. ст.168 ГК РФ в редакции, действующей с 01.09.2013.
     

См. комментарий к статье 4 Закона и ст.168 Гражданского кодекса РФ
     
     
     В случае признания таких сделок в судебном порядке недействительными применяется реституция, то есть возврат сторонами такой сделки друг другу всего полученного по ней. Срок исковой давности по иску о признании недействительности оспоримой сделки составляет один год.
________________

См. пункт 2 статьи 167 Гражданского кодекса РФ
     

См. пункт 2 ст.181 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Если застройщик заключил с инвестором вопреки требованиям Закона N 214-ФЗ не договор участия в долевом строительстве, а другой договор, то такая сделка по Закону N 214-ФЗ считается оспоримой и может быть признана недействительной в судебном порядке по иску инвестора.
________________

См. пункт 2 и 2.1 статьи 1 Закона N 214-ФЗ
     
     

3. Комментируемой правовой нормой регулируются финансовые последствия привлечения денежных средств от граждан в строительство многоквартирных домов лицами, не имеющими на это права.
     
     Законодатель установил, что такие лица обязаны по требованию граждан возвратить им все полученные денежные средства и выплатить проценты за пользование чужими денежными средствами в двойном размере.
________________

См. ст.395 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Напомним, что за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.
     
     Размер процентов определяется учетной ставкой банковского процента, действующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения.
     
     Подчеркнем, что к искам о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, основанным на комментируемой правовой норме Закона N 214-ФЗ суды в некоторых случаях могут применять статью 333 Гражданского кодекса РФ и уменьшать размер взыскиваемых процентов исходя из фактических обстоятельств конкретного судебного дела.
________________

См. пункт 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.98 N 13/14
     
     
     Сверх суммы процентов за пользование чужими денежными средствами по закону допустимо взыскивать убытки в части, превышающей сумму начисленных процентов.
     
     Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб).
     
     Кроме того, в состав убытков входят неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
     
     Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.
________________

См. статью 15 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Практика возмещения убытков разъясняется в пунктах 10, 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего арбитражного Суда РФ от 01.07.96 N 6/8.
     
     Обратим внимание, что если между застройщиком и инвестором вопреки требованиям Закона N 214-ФЗ не заключен договор участия в долевом строительстве, а денежные средства в долевое строительство привлечены по другой сделке, то судом при разрешении спора может применяться комментируемая норма. Так при рассмотрении одного из дел суд указал, что ответчик (застройщик), который привлек денежные средства от гражданина в долевое строительство по предварительному договору купли-продажи квартиры, несет перед ним ответственность за возврат средств и процентов, а также за возмещение убытков. Поскольку было установлено, что продавец не имел цели приобретения квартир в строящемся доме в свою собственность, а имел цель привлечение денежных средств в строительство многоквартирного дома, иск гражданина о возврате средств и оплате процентов был удовлетворен. Кроме этого, также был удовлетворено исковое требование о возмещении морального вреда.
________________

См. пункт 7 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости (утвержденное Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года)
     
     
     При рассмотрении другого из дел суд подчеркнул, что привлечение денежных средств от гражданина в долевое строительство многоквартирного дома по договору займа или путем выдачи векселя нарушает права потребителя, а также противоречит требованиям комментируемой правовой нормы Закона N 214-ФЗ. В этом случае также с ответчика были взыскана сумма займа, а также проценты в двойном размере, начисленные на нее за весь период ее использования.
________________

См. пункт 7 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости (утвержденное Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года)
     
     
     Необходимо подчеркнуть, что Высший Арбитражный Суд РФ в этой вопрос занял несколько иную позицию. Так при рассмотрении одного из дел Высший Арбитражный Суд РФ в частности подчеркнул следующее:
     
     "Судами установлено, что договор инвестирования, на основании которого ответчиком были привлечены денежные средства Филипас Е.В., является незаключенным ввиду несогласованности сторонами условия о сроке передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства, а также отсутствия его государственной регистрации в соответствии с требованиями статьи 4 Закона об участии в долевом строительстве.
     
     При этом у судов не было оснований считать доказанным факт того, что у ответчика отсутствовало право на привлечение денежных средств третьего лица для строительства, что является условием для применения ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 3 Закона об участии в долевом строительстве, и взыскании процентов в двойном размере."
________________

См. Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 января 2009 года N 2239/07
     
     
     С учетом того, что Высший Арбитражный Суд РФ фактически в 2014 году прекращает свою деятельность, можно уверенно прогнозировать, что в практике судов будет приниматься за основу подход Верховного Суда РФ, указанный выше.
     
     

Комментарий к статье 4 Закона N 214-ФЗ

1. До первого апреля 2005 года (дата вступления в силу Закона N 214-ФЗ) застройщики использовали в правоотношениях с участниками долевого строительства различные юридические конструкции, такие как: договор подряда, договор купли-продажи, договор простого товарищества, договор соинвестирования и т.д.
     
     Заключение застройщиками непоименованных в Гражданском кодексе РФ договоров считалось с точки зрения гражданского права корректным в связи с действием принципа "свободы договора".
________________

См. статью 421 Гражданского кодекса РФ
     
     
     С первого апреля 2005 года (дата вступления в силу Закона N 214-ФЗ) законодатель ввел в действие специальную модель договора, не предусмотренную в Гражданском кодексе РФ. Эта модель регулирует правоотношения застройщика и участника долевого строительства, связанные с вложением денежных средств в долевое строительство недвижимости в целях приобретения участником долевого строительства в последующем права собственности на построенный объект недвижимости.
     
     В качестве застройщика договор участия в долевом строительстве по смыслу Закона N 214-ФЗ может заключать любое юридическое лицо.
________________

См. статью 2 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Со стороны участника долевого строительства договор участия в долевом строительстве может заключать дееспособный гражданин России, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель. Законом N 214-ФЗ не предусмотрено ограничений на заключение договора участия в долевом строительстве с иностранными юридическими лицами на стороне застройщика, равно как и на стороне участника долевого строительства. Соответственно, подлежит применению общее правило.
________________

См. пункт 1 ст.2 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Как это требуется по Закону N 214-ФЗ, чтобы получить статус застройщика, иностранное юридическое лицо должно обладать правом собственности, аренды (субаренды) или правом безвозмездного срочного пользования на застраиваемый земельный участок, иметь разрешение на строительство, опубликовать проектную декларацию. Разумеется, для выполнения этих условий потребуется открыть филиал для осуществления на территории России законной инвестиционно-строительной деятельности.
________________

См. ст.2 Закона N 214-ФЗ
     
     
     По действующему законодательству право аренды земельного участка может получить только иностранный гражданин. Иностранные юридические лица не могут иметь на праве аренды земельные участки за исключением земель сельскохозяйственного назначения.
________________

См. пункт 1 статьи 22 Земельного кодекса РФ
     

См. статью 3 Федерального закона от 24.07.2002 N 101-ФЗ.
     
     
     Вместе с тем, иностранные граждане и юридические лица могут иметь земельные участки в собственности. Исключением из этого правила являются земли, расположенные на приграничных территориях России, а также земли сельскохозяйственного назначения.
________________

См. пункт 5 статьи 28, пункт 5 статьи 35, а также пункт 9 статьи 36 Земельного кодекса РФ
     

См. пункт 3 статьи 15 Земельного кодекса РФ, а также Указ Президента РФ от 9 января 2011 года N 26
     

См. статью 3 Федерального закона от 24.07.2002 N 101-ФЗ
     
     
     Ограничений на получение разрешения на строительство иностранными лицами в градостроительном законодательстве нет. Такие лица вправе получать разрешение на строительство при наличии законного землеотвода и иных условий, необходимых для получения разрешения на строительство на территории России.
________________

См. статью 51 Градостроительного кодекса РФ
     
     
     Иностранные юридические лица также вправе заключать договоры участия в долевом строительстве на стороне участника долевого строительства, так как государство гарантирует иностранным инвесторам осуществление инвестиций в России в любых формах, не запрещенных законом.
________________

См. пункт 1 статьи 6 Федерального закона от 09.07.99 N 160-ФЗ
     
     
     Отметим, что в Законе N 214-ФЗ нет ограничения на участие нескольких лиц, как на стороне застройщика, так и на стороне участника долевого строительства в договоре участия в долевом строительстве.
________________

См. статью 308 и статью 322-326 Гражданского кодекса РФ.
     
     
     Рассмотрим пример. Допустим подлежащий застройке земельный участок, находится в общей долевой собственности нескольких юридических лиц. В этом случае все, указанные лица вправе совместно получить разрешение на строительство, опубликовать проектную декларацию и считаться по смыслу Закона N 214-ФЗ застройщиками.
     
     Вместе с тем, если земельный участок находится в общей долевой собственности как юридических, так и физических лиц возникает юридическая проблема.
     
     С одной стороны юридические лица - участники общей долевой собственности вправе иметь статус застройщика при соблюдении указанных в Законе N 214-ФЗ условий. В то же время, физические лица - участники общей долевой собственности иметь статус застройщика по смыслу Закона N 214-ФЗ не могут.
________________

См. ст.2 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Соответственно, для реализации строительного проекта физическим лицам придется либо создать юридическое лицо, в уставный капитал которого, они передадут свои доли в праве общей долевой собственности на застраиваемый участок (это юридическое лицо станет собственником их долей), либо продать свои доли юридическим лицам.
     
     Существенные обязательства застройщика, входящие в предмет договора участия в долевом строительстве сводятся к следующему:
     
     - в предусмотренный договором срок построить многоквартирный дом или иной объект недвижимости;
     
     - после получения разрешения на ввод в эксплуатацию передать объект долевого строительства участнику долевого строительства.
________________

См. часть 1 статьи 55 Градостроительного кодекса РФ
     
     
     Законодатель устанавливает необходимость указания в договоре участия в долевом строительстве срока строительства объекта недвижимости. Этот срок обычно указывается в виде конкретных календарных дат начала и завершения строительных работ, либо в виде периода времени, исчисляемого днями, неделями, месяцами или годами, в пределах которого будет строиться объект недвижимости.
________________

См. статью 708 Гражданского кодекса РФ
     

См. статью 190 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Подчеркнем, что срок строительства может определяться указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Таким событием не является ввод построенного объекта в эксплуатацию, так как это событие не может признаваться с точки зрения закона неизбежным.
     
     Если в договоре участия в долевом строительстве срок завершения строительства определяется указанием на момент получения разрешения на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию, то в этом случае срок строительства считается, очевидно, несогласованным.
     
     Отсутствие в договоре участия в долевом строительстве срока строительства объекта недвижимости, равно как и любого из обязательств застройщика, входящих в предмет этого договора, влекут признание договора не заключенным.
________________

См. часть статьи 432 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Существенные обязательства участника долевого строительства, входящие в предмет договора участия в долевом строительстве, сводятся к следующему:
     
     - оплатить застройщику согласованную цену на условиях договора;
     
     - принять от застройщика объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию.
     
     Цена договора участия в долевом строительстве является его существенным условием. Условие о приемке объекта долевого строительства участником долевого строительства также является существенным, а сам процесс передачи объекта долевого строительства регулируется специальными статьями Закона N 214-ФЗ.
________________

См. комментарий к статье 5 Закона N 214-ФЗ
     

См. комментарии к статье 6 и 8 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Передача участнику долевого строительства объекта долевого строительства при отсутствии юридического факта ввода помещения в эксплуатацию является незаконной. В этом случае участник долевого строительства вправе отказаться от приемки такого объекта.
     
     Отсутствие в договоре участия в долевом строительстве цены договора, а равно как и указанных выше существенных обязательств участника долевого строительства, влечет признание этого договора не заключенным.
     
     Следовательно, во избежание юридического порока сделки, при работе над текстом договора участия в долевом строительстве важно зафиксировать его предмет, в том числе все существенные обязательства: как застройщика, так и участника долевого строительства.
     
     Последнее, на что я бы хотел обратить Ваше внимание - юридическая природа договора участия в долевом строительстве. Это непростой вопрос. Договор участия в долевом строительстве относится к договорам прямо не поименованным в Гражданском кодексе РФ.
________________

См. пункт 2 ст.421 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Высший Арбитражный Суд РФ подчеркнул, что положения Закона о договоре участия в долевом строительстве являются специальными по отношению к общим положениям Гражданского кодекса РФ о купле-продаже. При этом, Высший Арбитражный Суд РФ указал, что "Если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи. При этом судам необходимо учитывать, что положения законодательства об инвестициях (в частности, статьи 5 Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", статьи 6 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений") не могут быть истолкованы в смысле наделения лиц, финансирующих строительство недвижимости, правом собственности (в том числе долевой собственности) на возводимое за их счет недвижимое имущество." Это означало, что по логике Высшего Арбитражного Суда РФ участник долевого строительства будучи покупателем по смыслу Гражданского кодекса РФ не мог регистрировать право собственности на объект долевого строительства, пока застройщик не зарегистрирует свое право собственности на объект долевого строительства как продавец.
________________

См. пункт 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем"
     
     
     Однако, таких юридических правил в комментируемом Законе N 214-ФЗ не установлено, равно как и в законодательстве о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Другой подход к определению юридической природы договора участия в долевом строительстве был определен Верховным Судом РФ, который отметил:
     
     "Разрешая заявленные требования А. к открытому акционерному обществу (ОАО) "Стройтрест-2" о возложении обязанности исполнить условия договора, Ломоносовский районный суд г.Архангельска установил, что стороны заключили договор, согласно которому ответчик принял на себя обязательства по строительству для А. трехкомнатной квартиры, а тот, в свою очередь, - по оплате ее стоимости и вступлении в собственность по окончании строительства.
     
     Придя к выводу о том, что между сторонами фактически имел место договор строительного подряда, суд при разрешении возникшего спора руководствовался нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, регламентирующими данный вид договорных отношений."
________________

См. пункт 1 Обобщения практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов от 19.09.2002
     
     
     На мой взгляд, договор участия в долевом строительстве ближе по своей природе к договору подряда, так как его предметом предусмотрено производство строительных работ по возведению здания. Если в предмете этого договора не было ссылки на строительство здания, наверное, можно было бы расценить этот договор как разновидность купли-продажи. В крайнем случае этот договор можно рассматривать как смешанный договор купли-продажи и подряда, применяя нему общие положения как подряда, так и купли-продажи.
________________

См. пункт 3 ст.421 Гражданского кодекса РФ
     
     

2. В части 2 комментируемой статьи законодатель установил, право Правительства РФ на издание подзаконных нормативных актов, регулирующих правоотношения застройщиков и участников долевого строительства при заключении и исполнении договоров участия в долевом строительстве.
     
     Издаваемые Правительством РФ постановления должны соответствовать Гражданскому кодексу РФ, федеральным законам, а также указам Президента РФ. Применительно к регулированию правоотношений по договорам участия в долевом строительстве Правительство РФ подзаконных актов не издавало.
     
     В счет иных положений Закона N 214-ФЗ Правительство РФ выпустило ряд своих постановлений:
     

1) Постановление Правительства РФ от 27 октября 2005 года N 645 "О ежеквартальной отчетности застройщиков об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства"
     

2) Постановление Правительства РФ от 21 апреля 2006 года N 233 "О нормативах оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика".
     

3. Договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме и считается заключенным от даты его государственной регистрации, если иное не предусмотрено Законом N 214-ФЗ. Этот договор подлежит государственной регистрации в органах Росреестра РФ по месту нахождения строящегося объекта. Условия государственной регистрации регулируются специальным законодательством РФ о государственной регистрации. Порядок действий регистратора при государственной регистрации договора участия в долевом строительстве отрегулирован в соответствии с Приказом Минюста РФ от 09.06.2005 N 82.
________________

См. статью 160 Гражданского кодекса РФ
     

См. пункт 3 статьи 433 Гражданского кодекса РФ
     

См. ст.17 Закона N 214-ФЗ
     

См. ст.25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.98 "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"
     
     
     Государственная регистрация договора участия в долевом строительстве осуществляется по заявлению обеих сторон сделки. Для государственной регистрации договора участия в долевом строительстве с первым участником долевого строительства застройщик представляет в Росреестр РФ:
     

1) Разрешение на строительство
     

2) Проектную декларацию
     

3) План создаваемого объекта недвижимого имущества с указанием его местоположения и количества помещений и их площади
     

4) Договор страхования ответственности застройщика за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства по передаче жилого помещения по договору участия в долевом строительстве инвестору, либо договор поручительства, обеспечивающего надлежащее исполнение этого обязательства.
     
     Если инвестиционный проект реализуется на земельном участке, предоставленном Фондом содействия развитию жилищного строительства (Фонд РЖС), то в Росреестр РФ застройщик также представляет списки граждан, имеющих право на приобретение жилья экономического класса.
________________

См. пункт 22 ст.16.6 Федерального закона от 24.07.2008 N 161-ФЗ "О содействии развитию жилищного строительства"
     
     
     Застройщик вправе не представлять разрешение на строительство. В этом случае Росреестр РФ запрашивает информацию в органе, выдавшем разрешение на строительство.
________________

См. пункт 2 ст.25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97 "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"
     
     
     Срок государственной регистрации договора участия в долевом строительстве с первым участником долевого строительства составляет восемнадцать календарных дней, исчисляемых от даты подачи заявления. При государственной регистрации последующих договоров участия в долевом строительстве срок регистрации составляет не более чем 5 рабочих дней.
________________

См. пункт 2.1 ст.25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97 "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"
     
     
     В государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве может быть отказано по следующим основаниям:
     

1) На помещение уже зарегистрирован другой договор участия долевого строительства с другим инвестором;
     

2) Застройщик не представил договор страхования своей ответственности или договор поручительства (см. выше);
     

3) Застройщик не вправе заключать договор участия в долевом строительстве;
________________
      Примечание: см. ст.2-3 Закона N 214-ФЗ
     
     

4) Если договор участия в долевом строительстве заключен застройщиком с ненадлежащим лицом (в случае застройки земли, предоставленной застройщику Фондом РЖС).
     
     Любые изменения и дополнения в договор участия в долевом строительстве подлежат также государственной регистрации.
     
     В судебной практике имеют место споры, связанные с отказом регистрирующего органа в государственной регистрации договора участия в долевом строительстве. Наиболее распространенными причинами отказа являются следующие основания:
     

1) застройщик не имеет прав на привлечение денежных средств от участников долевого строительства (отсутствует разрешение на строительство и т.д.);
________________
      Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 июля 2014 года N ВАС-8229/14 "Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации"
     
     

2) Договор участия в долевом строительстве заключен после ввода в эксплуатацию объекта капитального строительства, в котором расположен объект долевого строительства;
________________
     Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 11.06.2008 NN А43-22526/2007-42-452
     
     

3) Договор участия в долевом строительстве не содержит всех необходимых существенных условий (является незаключенным).
________________
     Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 августа 2011 года N Ф03-3703/11 по делу N А59-3191/2010
     
     
     Для того, чтобы избежать отказа в государственной регистрации договора участия в долевом строительстве необходимо убедится, что:
     

1) в наличии необходимые для получения статуса застройщика по Закону N 214-ФЗ права на застраиваемый земельный участок;
________________

См. пункт 1 ст.2 Закона N 214-ФЗ
     
     

2) застройщику выдано разрешения на строительство с не истекшим сроком действия;
     

3) застройщик опубликовал проектную декларацию (см. ст.3 Закона N 214-ФЗ);
     

4) в тексте договора участия в долевом строительстве сторонами согласованы все существенные условия;
     

5) отсутствует факт ввода здания в эксплуатацию.
     
     Кроме того, важно удостовериться, что:
     

1) содержание представленного на государственную регистрацию договора не противоречит действующему законодательству РФ, что может повлечь его недействительность;
     

2) при подаче договора на государственную регистрацию соблюдены все иные формальные требования закона к этой процедуре.
________________

См. статьи 16-18 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97 "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"
     
     
     В не так давно вышедшем обзоре Верховного Суда РФ опубликована интересная юридическая позиция. Она заключается в том, что если между застройщиком и участником долевого строительства заключен не договор участия в долевом строительстве, а так называемый предварительный договор участия в долевом строительстве, то при определенных условиях, он может квалифицироваться судом как договор участия в долевом строительстве и подлежит государственной регистрации. О каких определенных условиях идет речь? Их два:
________________

См. пункт 9 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года
     

См. ст.429 Гражданского кодекса РФ
     
     

1) В предварительном договоре участия в долевом строительстве необходимо наличие всех существенных условий, необходимых для заключения основного договора участия в долевом строительстве;
________________

См. пункт 1 и пункт 4 ст.4 Закона N 214-ФЗ
     
     

2) Застройщик на дату заключения предварительного договора участия в долевом строительстве должен иметь право на привлечение денежных средств инвестора по Закону N 214-ФЗ.
________________

См. статью 2 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Напомним, что предварительный договор заключается в целях заключения в будущем основного договора, условия которого должны соответствовать условиям предварительного договора. Это предмет предварительного договора, его единственная нормативно закрепленная правовая цель, на достижение которой направлена юридическая воля сторон этой сделки.
________________

См. пункт 1 ст.429 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Разумеется, предварительный договор участия в долевом строительстве должен содержать все существенные условия основного договора участия в долевом строительстве, иначе он будет считаться не заключенным. Однако, одно лишь то обстоятельство, что предварительный договор участия в долевом строительстве содержит все существенные условия договора участия в долевом строительстве, не может быть положено в основу квалификации предварительного договора участия в долевом строительстве как основного договора участия в долевом строительстве. Для этого с точки зрения логики необходимо, как минимум, отсутствие в этой сделке предмета предварительного договора участия в долевом строительстве - то есть указания на то, что предварительный договор участия в долевом строительстве заключается для целей заключения в будущем основного договора участия в долевом строительстве.
________________

См. пункт 3 ст.429 Гражданского кодекса РФ
     

См. пункт 1 ст.429 Гражданского кодекса РФ
     
     
     При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.
     
     Если это не позволяет определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.
________________

См. ст.431 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Таким образом, если воля сторон сделки направлена именно на заключение предварительного договора участия в долевом строительстве, а не основного договора участия в долевом строительстве, и это прямо следует из текста договора, то, на мой взгляд, не имеется достаточных оснований квалифицировать предварительный договор участия в долевом строительстве как основной договор участия в долевом строительстве. Иной подход не соответствует требованиям ст.431 Гражданского кодекса РФ и, по сути, направлен на игнорирование предмета предварительного договора участия в долевом строительстве, в котором недвусмысленно определена подлинная воля сторон сделки.
     
     Кроме этого, законом не предусмотрена государственная регистрация предварительного договора участия в долевом строительстве. В прежней редакции статьи 164 Гражданского кодекса РФ государственной регистрации подлежали сделки, если это было прямо предусмотрено ст.131 Гражданского кодекса РФ и Федеральным законом N 122-ФЗ от 21.07.97.
________________
      Примечание: действовала до 31.08.2013.
     
     
     В текущей редакции статьи 164 Гражданского кодекса РФ "В случаях, если законом предусмотрена государственная регистрация сделок, правовые последствия сделки наступают после ее государственной регистрации". Как видим, и в прежнем и в действующем правовом поле для государственной регистрации предварительного договора участия в долевом строительстве необходимо наличие прямого указания об этом в законе. Но такого указания нет.
     
     В соответствии со ст.25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97 государственной регистрации подлежит договор участия в долевом строительстве, а не предварительный договор участия в долевом строительстве. Вместе с тем, законодатель проводит юридическое разграничение между предварительным договором участия в долевом строительстве и договором участия в долевом строительстве. Это различные сделки, влекущие различные правовые последствия. Таким образом, применение правил, регулирующих заключение договора участия в долевом строительстве нельзя признать верным с формальной точки зрения в отношении процесса заключения предварительного договора участия в долевом строительстве.
     
     Вместе с тем, в ситуациях, когда недобросовестные застройщики привлекли денежные средства инвесторов на основании предварительных договоров участия в долевом строительстве, а, затем, были признаны банкротами, переквалификация предварительных договоров участия в долевом строительстве в договоры участия в долевом строительстве в условиях недостаточного законодательного регулирования этой ситуации, наверное, единственный реальный способ на практике защитить интересы инвесторов в этой ситуации.
     

Если идти по пути признания недействительности предварительного договора участия в долевом строительстве, то в порядке реституции получить от застройщика в процессе банкротства деньги очень сложно. Таким образом, для инвесторов более реальный шанс - претендовать на фактический результат строительных работ. Однако, предварительный договор участия в долевом строительстве не дает им таких оснований, так как из него не возникает обязательств застройщика передать инвестору квартиру в новостройке.
     
     Чтобы судам не приходилось подобным образом толковать правовые нормы о предварительном договоре вопреки нормам материального права необходимо принять соответствующие поправки в законодательство РФ, дающие им достаточные материально-правовые основания для подобного юридического подхода.
     
     Верховный Суд РФ подчеркнул, что если договор поименован как договор займа или договор простого товарищества, но эта сделка имеет все существенные условия договора участия в долевом строительстве, то в случае судебного спора суд должен квалифицировать сделку как договор участия в долевом строительстве. При этом, к правоотношениям сторон сделки применяются нормы комментируемого Закона N 214-ФЗ. Если же подобный договор заключен с гражданином - потребителем, то в дополнение к этому к его правоотношениям с застройщиком применяется законодательство о защите прав потребителей.
________________

См. пункт 8 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года
     
     
     Правовые последствия договора участия в долевом строительстве наступают только после его государственной регистрации. Если договор участия в долевом строительстве подписан Сторонами, то до его государственной регистрации возникает лишь одно правовое последствие - право одной стороны в договора участия в долевом строительстве в случае уклонения другой стороны этого договора от его государственной регистрации требовать вынесения судебного решения о государственной регистрации договора участия в долевом строительстве. В этом случае, государственная регистрация договора участия в долевом строительстве будет осуществлена на основании судебного решения.
________________

См. часть 1 ст.164 Гражданского кодекса РФ
     

См. часть 2 ст.165 Гражданского кодекса РФ
     

См. ст.28 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97 "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"
     
     
     Обратим внимание, что государственная регистрация договора участия в долевом строительстве имеет важное значение в случае конфликта прав на объект долевого строительства. Так Высший Арбитражный Суд РФ подчеркнул, что: "При возникновении споров об исполнении незарегистрированных договоров вне процедур банкротства следует исходить из того, что если в отношении одной и той же квартиры имеется несколько договоров, предусматривающих ее передачу разным лицам, то требовать передачи квартиры можно только по договору, зарегистрированному согласно требованиям Закона N 214-ФЗ. Лица, имеющие требования о передаче квартир по незарегистрированным договорам, вправе в этом случае требовать от застройщика возмещения убытков применительно к абз.2 ст.398 Гражданского кодекса РФ.
     
     В случае конкуренции требований по нескольким незарегистрированным договорам в отношении одного и того же жилого помещения в отсутствие правоотношения банкротства вопросы исполнения обязательства по передаче индивидуально-определенной вещи разрешаются в соответствии со ст.398 Гражданского кодексе РФ." Как видим, государственная регистрация договора участия в долевом строительстве создает для участника долевого строительства в случае спора в отношении объекта долевого строительства своего рода юридический приоритет.
________________

См. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.03.2013 N 15510/12 и Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.04.2013 N 13239/12
     
     
     В завершение комментария к этой правовой норме обратим внимание, что часть 3 статьи 4 Закона N 214-ФЗ не применяется к случаям заключения государственных контрактов на приобретение жилых помещений в соответствии со статьей 20.1 Федерального закона от 21 июля 2007 года N 185-ФЗ "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства". Это правило распространяется на правоотношения, возникшие со второго декабря 2008 года.
________________

См. часть 3 статьи 27 Закона N 214-ФЗ
     

См. пункт 5 статьи 6 Федерального закона N 147-ФЗ от 17.07.2009 "О внесении изменений в Федеральный закон "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства" и Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации"
     
     

4. В части 4 статьи 4 Закона N 214-ФЗ перечислены существенные условия договора участия в долевом строительстве, при отсутствии которых этот договор будет считаться незаключенным.
________________

См. пункт 1 статьи 432 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Кроме предмета договора участия в долевом строительстве, в этом договоре должен быть четко обозначен в соответствии с проектной документацией объект долевого строительства, подлежащий передаче в собственность участника долевого строительства.
________________

См. комментарий к пункту 1 статьи 4 Закона N 214-ФЗ
     

См. комментарий к статье 2 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Понятие "проектная документация" определено в законодательстве РФ. В состав проектной документации - в раздел N 3 "Архитектурные решения" обычно включаются поэтажные планы помещений будущего здания с экспликацией помещений.
________________

См. часть 2 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ
     

См. пункт 13 Положения о составе разделов проектной документации и требованиям к их содержанию, утвержденного Правительством РФ от 16.02.2008 N 87
     
     
     До проведения технической инвентаризации объекта долевого строительства в договор участия в долевом строительстве в целях его идентификации следует указывать данные из поэтажного плана и экспликации, включенных в состав проектной документации на здание.
     
     К договору участия в долевом строительстве может быть приложен графический план помещения в качестве его неотъемлемой части, а также схема размещения здания на соответствующем земельном участке.
     
     Если договор участия в долевом строительстве заключается после проведения технической инвентаризации объекта долевого строительства, но до ввода здания в эксплуатацию, то к такому договору следует приложить кадастровый паспорт на объект долевого строительства.
     
     В договоре участия в долевом строительстве необходимо указывать проектную площадь объекта долевого строительства, номер помещения согласно проектной документации, номер этажа, так называемый строительный адрес возводимого здания.
     
     Другим существенным условием договора участия в долевом строительстве является срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства. Этот срок должен быть четко определен в договоре участия в долевом строительстве. В противном случае этот договор будет считаться незаключенным.
________________

См. пункт 1 ст.432 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Напомним, что срок, установленный сделкой, определяется календарной датой, либо истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок также может быть определен указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.
________________

См. статью 190 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Законодатель ввел это правило в целях повышения юридической защиты участников долевого строительства. Вкладывая денежные средства в строительство недвижимости, инвесторы идут на высокие риски, в том числе на риск задержки строительства. При этом, инвесторы могут влиять на процесс строительства только путем его своевременного финансирования. Организацией строительства занимается застройщик или уполномоченные им третьи лица.
     
     В случае заключения договора участия в долевом строительстве с инвестором застройщик обязан гарантировать ему передачу объекта долевого строительства в заранее определенный, четко установленный срок. Тем самым, законодатель переносит риски задержки строительства с инвесторов строительства на застройщика.
     
     Срок передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства не может определяться датой ввода в эксплуатацию здания, в котором размещается объект долевого строительства, так как данное событие нельзя квалифицировать как неизбежное.
________________

См. часть 6 статьи 55 Градостроительного кодекса РФ
     
     
     Вместе с тем, существует и альтернативная точка зрения, согласно которой статья 190 Гражданского кодекса РФ в силу пункта 3 статьи 420 Гражданского кодекса РФ не применяется к договорным отношениям.
     
     Если следовать этой точке зрения, то срок, указываемый в договоре участия в долевом строительстве должен соответствовать не статье 190 Гражданского кодекса РФ, а статье 314 Гражданского кодекса РФ, которая допускает установление в виде срока для исполнения обязательства - периода времени. Причем, этот период времени может привязываться к любому событию, согласованному сторонами, если иное прямо не установлено законом.
________________

См. пункт 4 статьи 421 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Таким образом, указание в договоре участия в долевом строительстве срока передачи объекта долевого строительства, исчисляемого от даты ввода объекта в эксплуатацию, может считаться допустимым, если статья 190 Гражданского кодекса РФ не будет применяться к договорам участия в долевом строительстве.
     
     При рассмотрении одного из дел Высший Арбитражный Суд РФ подчеркнул, что с учетом пункта 1 ст.314 Гражданского кодекса РФ допускается согласование срока передачи объекта долевого строительства путем указания на срок исполнения другого обязательства. При этом, статья 431 Гражданского кодекса РФ применяется с учетом сопоставления условий договора и его смысла в целом. Таким образом, по логике указанного выше судебного толкования допускается устанавливать срок передачи объекта долевого строительства, исчисляемый от даты ввода в эксплуатацию здания.
________________

См. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.05.2011 N 16904/10
     
     
     Позднее при рассмотрении другого дела Высший Арбитражный Суд РФ относительно рассматриваемой проблемы указал буквально следующее: "Данное судами истолкование условия договоров участия в долевом строительстве о сроке передачи объекта долевого строительства как определяемом моментом фактического ввода объекта в эксплуатацию, без учета условия того же договора о том, когда объект должен быть введен в эксплуатацию, не только противоречит статье 431 Гражданского кодекса, но и фактически означает, что застройщик не связан установленными договором сроками строительства объекта недвижимости и ввода его в эксплуатацию, а предусмотренная законом и договором неустойка в целом не стимулирует его к исполнению своих обязательств.".
     
     Таким образом, суд разъяснил нам, что мы можем в силу пункта 1 ст.314 Гражданского кодекса РФ указывать в договоре участия в долевом строительстве срок передачи объекта долевого строительства, исчисляемый от даты ввода здания в эксплуатацию, что не запрещено законом. Однако, это допустимо, если в договоре участия в долевом строительстве четко зафиксирован календарный срок ввода здания в эксплуатацию. При этом, если календарный срок ввода здания в эксплуатацию не будет указан в договоре участия в долевом строительстве, то условие о сроке согласования передачи объекта долевого строительства в случае спора суд может расценить как не согласованное Сторонами, что повлечет квалификацию сделки как незаключенной.
     
     Обратим внимание, что срок ввода здания в эксплуатацию и срок передачи объекта долевого строительства с точки зрения гражданского права - это два различных срока, нарушение которых влечет различные последствия.
     
     Так по Закону N 214-ФЗ на застройщика не может быть наложена неустойка в силу закона за нарушение срока ввода в эксплуатацию здания. Однако, застройщик обязан оплатить законную неустойку инвестору за нарушение срока передачи объекта долевого строительства.
________________

См. пункт 2 ст.6 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Если в договоре участия в долевом строительстве указан календарный срок ввода в эксплуатацию, и этот срок нарушен, то это не означает, что начал свое течение срок передачи объекта долевого строительства. Ведь его начало стороны сделки связали с фактом ввода здания в эксплуатацию, а не с фактом нарушения срока ввода здания в эксплуатацию.
     
     Однако, задержка ввода в эксплуатацию может привести к фактическому нарушению срока передачи объекта долевого строительства за нарушение которого установлены штрафные санкции в Законе N 214-ФЗ. Поэтому суды могут принимать решение о взыскании неустойки с застройщика, признавая наступившим срок передачи объекта долевого строительства, несмотря на то, что согласно условиям договора участия в долевом строительстве, течение срока передачи объекта долевого строительства еще не начато.
     
     Напомню, что срок ввода в эксплуатацию здания относится к предмету договора участия в долевом строительстве и должен быть отражен в этом договоре. Нарушение условий, входящих в предмет договора признается существенным нарушением договора. Таким образом, на мой взгляд, в случае нарушения срока ввода здания в эксплуатацию, установленного в договоре участия в долевом строительстве, инвестор получает право расторгнуть договор в судебном порядке в связи с существенным нарушением его условий, но не право на взыскание неустойки в связи с просрочкой передачи объекта долевого строительства. Однако, при подготовке дела к суду, тем не менее, следует ориентироваться на актуальные позиции судов.
________________

См. пункт 1 ст.4 Закона N 214-ФЗ
     

См. ст.450 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Еще одним существенным условием договора является цена договора, срок и порядок ее оплаты. Если платежи будут осуществляться поэтапно, в договора участия в долевом строительстве целесообразно включать в качестве его неотъемлемой части график платежей.
     
     По вопросу указания цены договора участия в долевом строительстве в валюте каких-либо особых правил Законом N 214-ФЗ не вводится. Поэтому при составлении текста применяются общие нормы гражданского законодательства РФ на этот счет. В случае рассрочки оплаты стороны сделки могут зафиксировать курс иностранной валюты в рублях, который будет постоянным при исполнении договора не зависимо от колебаний валюты на валютном рынке.
________________

См. статью 317 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Другим существенным условием договора участия в долевом строительстве является гарантийный срок на объект долевого строительства. Этот срок должен составлять не менее пяти лет и исчисляется, как правило, со дня передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства. Правило об установлении гарантийного срока является диспозитивным. Стороны договора участия в долевом строительстве могут договориться о том, что гарантийный срок исчисляется с иного момента, например, с момента ввода объекта в эксплуатацию.
     
     Гарантийный срок защищает интересы участника долевого строительства в случае выявления ненадлежащего качества объекта долевого строительства в пределах такого срока. При этом, в случае спора застройщик считается виновным в недостатках, пока не доказано иное (см. п.7 ст.7 Закона N 214-ФЗ).
________________

См. часть 7 статьи 7 Закона N 214-ФЗ
     
     
     При разрешении одного из дел суд подчеркнул, что указание в договоре гарантийного срока менее чем пять лет не влечет признание договора незаключенным, так как минимальный гарантийный срок предусмотрен в законодательстве РФ и подлежит к применению в правоотношениях сторон даже если по договору участия в долевом строительстве этот срок не указан.
________________
     Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 15 марта 2011 года N Ф06-14/11-c6 по делу N А60-2387/2010-C1
     
     
     Верховный суд России также отметил, что течение срока исковой давности для требований участника долевого строительства, предъявляемых к застройщику в связи с ненадлежащим качеством объекта долевого строительства, выявленным в течение гарантийного срока, начинается со дня заявления о недостатках.
________________

См. пункт 32 Обзора практики разрешения споров в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 04.12.2013.
     
     
     Кроме изложенных выше существенных условий в договоре участия в долевом строительстве должны быть включены способы исполнения обязательств застройщика перед участником долевого строительства. В Законе N 214-ФЗ предусмотрены три способа: залог, поручительство, страхование ответственности застройщика.
________________

См. ст.12.1 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Если застройщик обладает застраиваемым земельным участком на праве собственности, в договоре участия в долевом строительстве указывается в качестве способа обеспечения исполнения обязательств - залог земельного участка.
     
     Если застройщик обладает застраиваемым земельным участком на праве аренды, в договоре участия в долевом строительстве указывается в качестве способа обеспечения исполнения обязательств - залог права аренды на земельный участок.
     
     Если застройщик обладает застраиваемым земельным участком на праве субаренды, в договоре участия в долевом строительстве указывается в качестве способа обеспечения исполнения обязательств - залог права субаренды на земельный участок.
     
     Если на момент заключения договора участия в долевом строительстве застройщиком зарегистрировано право собственности застройщика на объект незавершенного строительства на застраиваемом земельном участке, то в договоре участия в долевом строительстве, кроме залога прав на земельный участок, также указывается залог объекта незавершенного строительства в пользу участника долевого строительства.
________________

См. пункт 2 ст.13 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Залогом обеспечиваются:
     

1) Возврат денежных средств внесенных участником долевого строительства застройщику в случаях, предусмотренных Законом N 214-ФЗ или договором участия в долевом строительстве
     

2) Оплата участнику долевого строительства убытков и неустойки за просрочку передачи объекта долевого строительства в случаях, установленных Законом N 214-ФЗ и договором участия в долевом строительстве
     
     Кроме залога в договоре участия в долевом строительстве должно быть указано поручительство банка или страхование ответственности застройщика (дополнительный способ обеспечения исполнения обязательств застройщика).
     
     Один из этих способов застройщик выбирает самостоятельно. Они обеспечивают обязательство застройщика в пользу участника долевого строительства по передаче объекта долевого строительства в согласованный срок.
     
     До 31.12.2013 кроме залога в качестве дополнительного способа защиты интересов инвестора применялось только поручительство. После 01.01.2014, застройщик вправе по своему выбору вместо поручительства страховать свою ответственность перед участниками долевого строительства.
________________

См. Федеральный закон N 294-ФЗ от 30.12.2012 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"
     
     
     Если застройщик выбрал в качестве дополнительного способа обеспечения исполнения обязательств - поручительство банка, в договоре участия в долевом строительстве указывается номер, дата и иные реквизиты договора между застройщиком и банком, а также банк, с которым заключен договор поручительства. В любом случае застройщик обязан довести до сведения участника долевого строительства наиболее существенные сведения о поручительстве банка, предусмотренные Законом N 214-ФЗ, ознакомить его с договором поручительства банка. В идеале - выдать заверенную копию указанной сделки, а также банковской лицензии, дающей право банку на выдачу банковских гарантий.
     
     Если застройщик выбрал в качестве дополнительного способа обеспечения исполнения обязательств - страхование ответственности застройщика, в договоре участия в долевом строительстве указывается номер, дата и иные реквизиты договора между застройщиком и страховщиком, а также страховщик, с которым заключен договор страхования ответственности. В любом случае застройщик обязан довести до сведения участника долевого строительства наиболее существенные сведения о страховании ответственности, предусмотренные Законом N 214-ФЗ, ознакомить его с договором страхования. В идеале - выдать заверенную копию указанной сделки, а также копию лицензии, дающей право страховщику на страхование ответственности застройщика.
     
     Правило о включении в договор участия в долевом строительстве существенных условий о способах обеспечения исполнения обязательств застройщика вступило в силу от 01.01.2013. Это значит, что те договоры участия в долевом строительстве, которые были зарегистрированы после 01.01.2014, в обязательном порядке должны содержать такое существенное условие. Если договоры участия в долевом строительстве были зарегистрированы до 01.01.2014, то они легитимны при отсутствии этого условия, так как в период их заключения новые правила о страховании ответственности застройщика не действовали.
________________

См. пункт 2 ст.7 Федерального закона N 294-ФЗ от 30.12.2012 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"
     
     

5. В случае отсутствия любого из существенных условий, указанных в части 4 статьи 4 Закона N 214-ФЗ, договор участия в долевом строительстве считается незаключенным. Незаключенная сделка не порождает юридических последствий для ее сторон. Если в счет исполнения незаключенного договора участия в долевом строительстве участник долевого строительства выплатил застройщику денежные средства, то данные денежные средства признаются неосновательным обогащением застройщика и подлежат возврату участнику долевого строительства. В то же время, если по незаключенной сделке участнику долевого строительства было передано помещение, такое помещение подлежит возврату застройщику.
________________

См. пункт 1 ст.432 Гражданского кодекса РФ
     

См. пункт 1 статьи 1102 Гражданского кодекса РФ
     
     

6. В части 6 комментируемой статьи законодатель установил правило распределения риска случайной гибели или случайного повреждения объекта долевого строительства между застройщиком и участником долевого строительства.
     
     До даты передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства этот риск несет застройщик. Вместе с тем, бремя участника долевого строительства нести риск случайной гибели или случайного повреждения объекта долевого строительства после его приемки от застройщика прямо Законом N 214-ФЗ не установлено.
________________

См. статью 8 Закона N 214-ФЗ и комментарий к ней
     
     
     Таким образом, для регулирования этого вопроса следует обращаться к общим положениям гражданского законодательства РФ. По общему правилу риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не установлено законом или договором.
________________

См. статью 211 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Вместе с тем, при передаче объекта долевого строительства участнику долевого строительства право частной собственности на этот объект еще, как правило, в установленном порядке не зарегистрировано, то есть у участника долевого строительства не возникло.
     
     Во избежание правоприменительных проблем рекомендуется четко определять в договоре участия в долевом строительстве, когда именно переходит к участнику долевого строительства риск случайной гибели или случайного повреждения объекта долевого строительства.
     
     Подчеркнем, что в случае если участник долевого строительства неправомерно уклоняется от приемки объекта долевого строительства от застройщика, то на этот случай законодатель предусмотрел в Законе N 214-ФЗ специальное правило, которое защищает в данном случае интересы застройщика.
________________

См. часть 6 статьи 8 Закона N 214-ФЗ
     
     

7. В этой правовой норме законодатель регулирует порядок наследования прав по договору участия в долевом строительстве. Если после заключения договора участия в долевом строительстве между застройщиком и гражданином, но до его исполнения в полном объеме наступила смерть гражданина, то его права и обязанности по этой сделке переходят к его наследникам.
     
     Эта правовая норма является специальной по отношению к нормам Гражданского кодекса РФ о наследовании, а также о перемене лиц в обязательстве.
________________

См. раздел V части 3 Гражданского кодекса РФ
     

См. ст.387 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Имущественное право по договору участия в долевом строительстве включается в наследственное имущество нотариусом по месту открытия наследства. Основанием для этого являются представленные нотариусу наследниками документы: договор участия в долевом строительстве, свидетельство о смерти наследодателя и заявление о принятии наследства - все документы в оригиналах.
     
     На практике довольно часто наследников несколько, и все они могут претендовать на имущественное право по договору участия в долевом строительстве. В этом случае данное имущественное право считается их общей долевой собственностью. Распоряжение этим правом осуществляется по согласию всех наследников.
________________

См. ст.1164 Гражданского кодекса РФ
     

См. ст.246 Гражданского кодекса РФ
     
     
     В то же время, в том случае, если смерть наследодателя наступила до исполнения им обязанности по финансированию договора участия в долевом строительстве, то его наследники отвечают перед застройщиком солидарно по его долгам, но каждый в пределах стоимости перешедшего к нему наследственного имущества.
________________

См. часть 1 ст.1175 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Если застройщик отказывает или уклоняется от заключения соглашения с наследниками участника долевого строительства об их вступлении в договор, такой отказ или уклонение могут быть оспорены наследниками в суде.
     
     Следует подчеркнуть, что права по договору участия в долевом строительстве переходят к наследникам участника долевого строительства в силу закона. То есть, для возникновения у наследников прав по договору участия в долевом строительстве не требуется государственная регистрация соглашения о внесении изменений в этот договор.
________________

См. часть 4 ст.1152 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Вместе с тем, рекомендуется подобное соглашение с застройщиком все же заключать и регистрировать в целях снижения риска судебных споров с регистрирующим органом на стадии государственной регистрации права собственности наследников на построенное помещение. Если наследников несколько, то соглашение с их стороны подписывается всеми наследниками.
     
     При этом, договор участия в долевом строительстве будет считаться заключенным с множественностью лиц на стороне участника долевого строительства. В этой ситуации необходимо учитывать юридические особенности подобных сделок.
________________

См. ст.321-326 Гражданского кодекса РФ
     
     

8. Законодатель в комментируемой правовой норме уточняет, что имеющие юридическую силу права и обязанности наследодателя по договору участия в долевом строительстве в случае его смерти включаются в состав наследства.
________________

См. ст.1112 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Более подробная информация о наследовании прав и обязанностей участника долевого строительства по договору участия в долевом строительстве содержится в комментарии к части 7 настоящей статьи Закона N 214-ФЗ.
     

9. Законодатель установил, что если застройщик заключил договор участия в долевом строительстве с гражданином, приобретающим помещение в собственность для исключительно личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, на такие правоотношения распространяется законодательство о защите прав потребителей, в части не урегулированной Законом N 214-ФЗ.
     
     Важным для юридической практики вопросом признается вопрос о том, какие именно нормы законодательства о защите прав потребителей распространяются на правоотношения застройщика и участника долевого строительства сверх правовых норм комментируемого Закона N 214-ФЗ?
     
     Верховный Суд РФ подчеркнул, что неустойка за нарушение срока передачи квартиры застройщиком участнику долевого строительства взыскивается в соответствии с правовыми нормами комментируемого Закона N 214-ФЗ, а не в соответствии с нормами законодательства о защите прав потребителей. В этом случае, применяется пункт 2 ст.6 комментируемого Закона N 214-ФЗ.
________________

См. пункт 20 Обзора практики разрешения споров в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 04.12.2013.
     
     
     К правоотношениям застройщика и потребителя применяются положения законодательства РФ о защите прав потребителей, регулирующие возмещение морального вреда.
________________

См. ст.15 закона РФ от 07.02.92 N 2300-I "О защите прав потребителей"
     
     
     Верховный Суд РФ отметил, что "достаточным условием удовлетворения иска гражданина - участника долевого строительства о компенсации морального вреда является установленный факт нарушения прав потребителя".
________________

См. пункт 28 Обзора практики разрешения споров в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 04.12.2013.
     
     
     В судебной практике имеют место случаи взыскания с застройщика штрафа (пятьдесят процентов от суммы, присужденной потребителю) за несоблюдение в добровольном порядке застройщиком правомерных требований потребителя.
________________

См. пункт 6 ст.13 закона РФ от 07.02.92 N 2300-I "О защите прав потребителей"
     
     
     Если в объекте долевого строительства в пределах гарантийного срока выявлены недостатки, и потребитель самостоятельно устранил их и предъявил требование к застройщику о возмещении своих расходов, застройщик обязан в течение десяти дней либо удовлетворить это требование, либо передать потребителю мотивированный отказ.
________________

См. пункт 1 ст.31 закона РФ от 07.02.92 N 2300-I "О защите прав потребителей"
     
     
     В случае неправомерного отказа от удовлетворения этого требования потребителя со стороны застройщика, с застройщика может быть взыскана неустойка в размере 3% в день от цены выполненных работ. Споры, связанные с защитой прав потребителей подлежат рассмотрению в судах общей юрисдикции.
________________

См. пункт 5 ст.28 закона РФ от 07.02.92 N 2300-I "О защите прав потребителей", а также пункт 36 Обзора практики разрешения споров в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 04.12.2013.
     

См. пункт 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 года N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей", пункт 1 статьи 11 Гражданского кодекса РФ, статья 17 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 года N 2300-I "О защите прав потребителей", статья 5 и пункт 1 части 1 статьи 22 Гражданского процессуального кодекса РФ
     
     
     Если застройщик, не имеющий на это право по Закону N 214-ФЗ, привлек долевые инвестиции от гражданина в целях получения гражданином в собственность по итогам строительства жилого помещения, то к этим правоотношениям применяется законодательство о защите прав потребителей.
________________

См. ст.1-3 комментируемого Закона N 214-ФЗ
     

См. пункт 8 Обзора практики разрешения споров в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 04.12.2013.
     
     
     Если из договора участия в долевом строительстве, заключенного между застройщиком и участником долевого строительства (юридическое лицо или индивидуальный предприниматель) состоялась уступка прав участника долевого строительства в пользу гражданина, приобретающего жилье для собственных нужд (потребитель), то к договору участия в долевом строительстве с момента уступки применяется законодательство о защите прав потребителей.
________________

См. пункт 10 Обзора практики разрешения споров в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 04.12.2013.
     
     
     Правоотношения по договору участия в долевом строительстве, подпадающим под сферу действия законодательства о защите прав потребителей, вправе контролировать Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (далее по тексту - "Роспотребнадзор").
________________

См. письма Роспотребнадзора от 1 августа 2005 года N 0100/5932-05-32, от 3 августа 2006 года N 228, от 11 сентября 2006 года N 0100/9728-06-32
     
     
     Контроль заключается в привлечении к административной ответственности застройщиков, допустивших административные правонарушения в сфере защиты прав потребителей. Этот контроль осуществляется параллельно с установленным Законом N 214-ФЗ государственным контролем со стороны государства за деятельностью застройщиков.
________________

См. ст.14.8 Кодекса об административных правонарушениях РФ
     

См. ст.23 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Подчеркнем, что в том, случае, если договор участия в долевом строительстве заключается со стороны участника долевого строительства в целях осуществления предпринимательской деятельности, то законодательство о защите прав потребителя к такой сделке не применяется.
     

10. Пункт 10 включен в комментируемую статью Закона N 214-ФЗ и применяется, начиная с 13 июля 2012 года (дата вступления в силу новеллы). Из него следует, что в договор участия в долевом строительстве должны быть включены дополнительные существенные условия, которые законодатель раскрывает в пунктах 10.1-10.2 комментируемого Закона N 214-ФЗ.
________________

См. ст.3-4 Федерального закона от 10.07.2012 N 118-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О содействии развитию жилищного строительства" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"
     
     
     Это необходимо делать, если такой договор заключается в отношении особой категории объектов долевого строительства. Речь идет об объектах долевого строительства, отнесенных законодательством РФ к так называемому жилью экономического класса, которые должны соответствовать требованиям, указанным ниже.
     
     Жилое помещение экономического класса может быть в форме:
     

1) отдельно стоящего жилого дома с количеством этажей не более чем три, предназначенного для проживания одной семьи;
________________
      Примечание: обратим внимание, что в отношении отдельно стоящего жилого дома, предназначенного для проживания одной семьи, комментируемый Закон не применяется - см. комментарий к статье 1 Закона N 214-ФЗ.
     
     

2) блока в составе состоящего из нескольких блоков жилого дома блокированной застройки с количеством этажей не более чем три, который предназначен для проживания одной семьи, имеет общую стену (общие стены) без проемов с соседним блоком или соседними блоками, расположен на отдельном земельном участке и имеет выход на территорию общего пользования;
     

3) квартиры в многоквартирном доме.
     
     Жилое помещение экономического класса должно быть не признано в установленном порядке непригодным для проживания и не должно быть расположено в многоквартирном доме, признанном в установленном порядке аварийным и подлежащим сносу или реконструкции.
     
     Площадь земельного участка, на котором расположен жилой дом, должна составлять не более 1500 квадратных метров.
     
     Площадь земельного участка, на котором расположен блок в составе жилого дома блокированной застройки, должна составлять не более 400 квадратных метров.
     
     Общая площадь жилого помещения должна составлять:
     

а) не более 150 квадратных метров, если жилое помещение является жилым домом или блоком в составе жилого дома блокированной застройки;
     

б) не более 100 квадратных метров, если жилое помещение является квартирой.
     
     При проектировании, строительстве, реконструкции жилого дома или жилого дома блокированной застройки, многоквартирного дома, в которых расположено жилое помещение, обеспечены:
     

а) класс энергосбережения не ниже "В" (Высокий);
     

б) внутренняя отделка жилого помещения, пригодного для проживания, и установка инженерного оборудования, в том числе в целях поквартирного учета водопотребления, теплопотребления, электропотребления и газопотребления (при наличии газопотребления);
     

в) обеспеченность объектами социального и коммунально-бытового назначения, инженерно-технического обеспечения и территориальная доступность таких объектов в соответствии с нормативами градостроительного проектирования;
     

г) условия для полноценной жизнедеятельности инвалидов и иных маломобильных групп населения с учетом требований, установленных законодательством Российской Федерации.
________________

См. Приказ Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 05.05.2014 N 223/пр
     
     

10.1. Комментируемый пункт статьи 4 Закона N 214-ФЗ применяется с 22 июля 2014 года. Если объекты долевого строительства соответствуют требованиям, предъявляемым к жилью экономического класса, и строятся согласно Федеральному закону от 24.07.2008 N 161-ФЗ "О содействии развитию жилищного строительства" на земельных участках, принадлежащих на праве собственности Фонду РЖС, то они признаются жильем экономического класса.
     
     В этом случае в договоре участия в долевом строительстве, заключаемый между застройщиком и гражданином, необходимо включать дополнительно условия, указанные в комментируемой правовой норме. При наличии существенных условий договора участия в долевом строительстве, указанных в части 4 комментируемой статьи, но при отсутствии существенных условий договора участи в долевом строительстве жилья экономического класса, указанных в Федеральном законе N 161-ФЗ от 24.07.2008, сделка будет считаться незаключенной.
________________

См. пункт 1 ст.432 Гражданского кодекса РФ
     
     

10.2. В этой правовой норме законодатель указывает еще одно дополнительное существенное условие заключения договора участия в долевом строительстве на жилое помещение экономического класса. К такому договору участия в долевом строительстве должен прилагаться указанный в комментируемой правовой норме протокол аукциона, проведенного Фондом РЖС. При отсутствии этого документа в составе договора участия в долевом строительстве, сделка будет считаться незаключенной. Новелла применяется с 22 июля 2014 года.
________________

См. ст.5 Федерального закона N 244-ФЗ от 21.07.2014.
     
     

Комментарий к статье 5 Закона N 214-ФЗ

1. Цена договора участия в долевом строительстве является его существенным условием. Исполнение этого договора оплачивается по согласованной цене. При этом, как следует из комментируемой статьи, цена договора участия в долевом строительстве может состоять из двух частей: сумма затрат на строительство объекта долевого строительства и сумма вознаграждения застройщика за оказываемые услуги.
________________

См. часть 1 статьи 424 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Цена договора участия в долевом строительстве определяет размер денежного обязательства участника долевого строительства перед застройщиком. По общему правилу данное денежное обязательство выражается в рублях.
________________

См. статью 140 и пункт 1 статьи 317 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Однако, не исключено использование в договоре той или иной иностранной валюты. В этом случае курс иностранной валюты определяется либо соглашением Сторон, либо рассчитывается исходя из официального курса Центрального Банка РФ.
     
     При расчете курса валюты, исходя из ее официального курса Центрального Банка РФ, стороны договора участия в долевом строительстве принимают на себя риск падения или роста курсового значения валюты, используемой в договоре. Для снижения таких рисков стороны договора участия в долевом строительстве могут прямо фиксировать курс валюты в рублях в тексте этого договора.
     

2. Законодатель установил специальное правило изменения цены договора участия в долевом строительстве. Согласно этому правилу изменение цены договора участия в долевом строительстве допускается только при наличии в договоре такой возможности, а также при наличии в договоре указания на случаи и условия изменения его цены.
     
     Таким образом, если застройщик и участник долевого строительства предусмотрели в договоре участия в долевом строительстве твердую цену, то они не вправе ее изменять даже по своему дополнительному соглашению.
     
     Эта правовая норма является специальной нормой по отношению к пункту 1 статьи 450 Гражданского кодекса РФ и имеет приоритет в применении. Общее правило о неизменности первоначальной цены договора введено законодателем с целью защиты участника долевого строительства от удорожания себестоимости строительства.
     
     В том случае, если изменение цены договора участия в долевом строительстве предусмотрено в его условиях, такое изменение допускается только после даты государственной регистрации этой сделки.
________________

См. часть 3 статьи 433 Гражданского кодекса РФ и статью 25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97 "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"
     
     
     Оформляется изменение цены договора участия в долевом строительстве путем подписания сторонами дополнительного соглашения к нему, которое также подлежит государственной регистрации.
________________

См. пункт 3 статьи 453 Гражданского кодекса РФ
     
     

3. В части 3 комментируемой статьи конкретизируется порядок осуществления платежей участником долевого строительства в адрес застройщика. Платежи могу вноситься либо единовременно - одним траншем, либо поэтапно отдельными платежами - в период, исчисляемый годами, месяцами или днями.
     
     При поэтапной оплате стороны могут согласовать в качестве неотъемлемой части договора календарный график финансирования.
     
     Для юридической практики интересен вопрос о возможности применения зачета встречных денежных требований при исполнении договора участия в долевом строительстве.
     
     Обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.
________________

См. ст.410 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Запрет на прекращение денежных обязательств по договору участия в долевом строительстве путем зачета встречных денежных требований в законе не установлен. Соответственно, зачет встречных требований может применяться при прекращении денежных обязательств по договору участия в долевом строительстве в силу принципа свободы договора.
________________

См. пункт 4 ст.421 Гражданского кодекса РФ
     
     

4. В части 4 комментируемой статьи законодатель защитил права и законные интересы застройщика, установив право застройщика при определенных условиях в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора участия в долевом строительстве.
     
     Данное право возникает при наличии двух условий:
     
     - в договоре участия в долевом строительстве предусмотрен единовременный порядок оплаты долевого взноса участником долевого строительства;
________________

См. комментарий к части 3 статьи 5 Закона N 214-ФЗ
     
     
     - единовременный платеж просрочен участником долевого строительства более чем на три месяца.
     
     В случае одностороннего отказа от исполнения договора участия в долевом строительстве он считается расторгнутым.
________________

См. часть 3 статьи 450 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Часть 4 статьи 5 Закона N 214-ФЗ не применяется к договорам участия в долевом строительстве, в которых предусмотрена поэтапная оплата долевого взноса участника долевого строительства. Порядок одностороннего отказа от исполнения договора участия в долевом строительстве определяется Законом N 214-ФЗ.
________________

См. комментарий к статье 9 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Верховный Суд РФ подчеркнул, что в случае нарушения участником долевого строительства срока оплаты дополнительных платежей за увеличение площади объекта долевого строительства по договору участия в долевом строительстве застройщик не вправе требовать по этому основанию расторжения такой сделки со ссылкой на комментируемую норму Закона N 214-ФЗ.
________________

См. пункт 34 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года
     
     

5. В части 5 комментируемой статьи законодатель также предусмотрел правовую норму, защищающую застройщика от нарушения сроков оплаты долевого взноса со стороны участника долевого строительства.
     
     Застройщик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора участия в долевом строительстве также при наличии следующих условий:
     
     - в договоре участия в долевом строительстве предусмотрен поэтапный порядок оплаты долевого взноса участником долевого строительства путем внесения платежей в предусмотренный договором период;
     
     - участник допустил систематическое нарушение сроков внесения платежей.
     
     Законодатель уточнил, что под термином "систематическое нарушение сроков внесения платежей" следует понимать либо нарушение сроков внесения платежей более чем три раза в течение двенадцати календарных месяцев, либо просрочку внесения платежа более чем на три месяца.
     
     Трехмесячные сроки установлены с целью защитить интересы участников долевого строительства, которые по определенным причинам оказались не способны финансировать долевое строительство в согласованные с застройщиком сроки.
     
     Для таких лиц законодатель сохраняет возможность получения объекта долевого строительства по договору при условии погашения задолженности и законной неустойки перед застройщиком.
     
     Отметим, что если в договоре участия в долевом строительстве период внесения платежей составит меньше одного года, то часть 5 статьи 5 Закона N 214-ФЗ применяется к договору только в случае трехмесячной просрочки платежа.
     
     Если же согласованный период внесения платежей составит менее трех месяцев, то застройщик не вправе применять часть 5 статьи 5 Закона N 214-ФЗ, так как гипотеза данной правовой нормы не учитывает фактические правоотношения застройщика и участника долевого строительства в данном конкретном случае.
     
     Принимая во внимание, что период оплаты может исчисляться не только в месяцах и в годах, но также и в днях, предлагаемая законодателем редакция комментируемой правовой нормы представляется не слишком удачной.
     
     Верховный Суд РФ подчеркнул, что в случае нарушения участником долевого строительства срока оплаты дополнительных платежей за увеличение площади объекта долевого строительства по договору участия в долевом строительстве застройщик не вправе требовать по этому основанию расторжения такой сделки со ссылкой на комментируемую норму Закона N 214-ФЗ.
________________

См. пункт 34 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года
     
     

6. В случае нарушения срока внесения платежа участник долевого строительства выплачивает застройщику неустойку, предусмотренную в части 6 статьи 5 Закона N 214-ФЗ.
     
     Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.
________________

См. часть 1 ст.330 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Указанная в комментируемой статье неустойка является законной, поэтому ее размер не может быть меньше или больше установленного Законом N 214-ФЗ размера, а условие о неустойке не требуется включать в договор участия в долевом строительстве, так как обязанность ее выплаты вытекает из положений Закона N 214-ФЗ.
________________

См. статью 332 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Неустойка взимается за каждое нарушение срока внесения платежа и применяется как к случаям единовременной оплаты долевого взноса участником долевого строительства, так и к случаям поэтапной оплаты. По требованию об оплате неустойки не требуется доказывать причинение убытков.
     
     

Комментарий к статье 6 Закона N 214-ФЗ

1. Важное юридическое значение имеет срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства. Это условие относится к существенным условиям договора участия в долевом строительстве. В случае его отсутствия в договоре сделка будет считаться незаключенной.
________________

См. часть 1 ст.432 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Законодатель не устанавливает каких-либо особых правил в исчислении срока передачи объекта долевого строительства. Таким образом, для целей исчисления сроков применяются общие положения гражданского законодательства РФ. Срок передачи объекта долевого строительства может определяться в договоре участия в долевом строительстве либо конкретной календарной датой, либо периодом времени, исчисляемым годами, месяцами, днями и т.д., либо событием, которое должно неизбежно наступить. При этом, законодатель не определяет императивно начало течения срока.
________________

См. часть 1 ст.190 и часть 1 ст.314 Гражданского кодекса РФ
     

См. ст.190 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Законодатель ввел это правило в целях повышения юридической защиты участников долевого строительства. Вкладывая денежные средства в строительство недвижимости, инвесторы идут на высокие риски, в том числе на риск задержки строительства. При этом, инвесторы могут влиять на процесс строительства только путем его своевременного финансирования. Организацией строительства занимается застройщик или уполномоченные им третьи лица.
     
     В случае заключения договора участия в долевом строительстве с инвестором застройщик обязан гарантировать ему передачу объекта долевого строительства в заранее определенный, четко установленный срок. Тем самым, законодатель переносит риски задержки строительства с инвесторов строительства на застройщика.
     
     Срок передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства не может определяться датой ввода в эксплуатацию здания, в котором размещается объект долевого строительства, так как данное событие нельзя квалифицировать как неизбежное.
________________

См. часть 6 статьи 55 Градостроительного кодекса РФ
     
     
     Вместе с тем, существует и альтернативная точка зрения, согласно которой статья 190 Гражданского кодекса РФ в силу пункта 3 статьи 420 Гражданского кодекса РФ не применяется к договорным отношениям.
     
     Если следовать этой точке зрения, то срок, указываемый в договоре участия в долевом строительстве должен соответствовать не статье 190 Гражданского кодекса РФ, а статье 314 Гражданского кодекса РФ, которая допускает установление в виде срока для исполнения обязательства - периода времени. Причем, этот период времени может привязываться к любому событию, согласованному сторонами, если иное прямо не установлено законом.
________________

См. пункт 4 статьи 421 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Таким образом, указание в договоре участия в долевом строительстве срока передачи объекта долевого строительства, исчисляемого от даты ввода объекта в эксплуатацию, может считаться допустимым, если статья 190 Гражданского кодекса РФ не будет применяться к этому договору.
     
     При рассмотрении одного из дел Высший Арбитражный Суд РФ подчеркнул, что с учетом пункта 1 ст.314 Гражданского кодекса РФ допускается согласование срока передачи объекта долевого строительства путем указания на срок исполнения другого обязательства. При этом, статья 431 Гражданского кодекса РФ применяется с учетом сопоставления условий договора и его смысла в целом. Таким образом, по логике указанного выше судебного толкования допускается устанавливать срок передачи объекта долевого строительства, исчисляемый от даты ввода в эксплуатацию здания.
________________

См. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.05.2011 N 16904/10
     
     
     Позднее при рассмотрении другого дела Высший Арбитражный Суд РФ относительно рассматриваемой проблемы указал буквально следующее: "Данное судами истолкование условия договоров участия в долевом строительстве о сроке передачи объекта долевого строительства как определяемом моментом фактического ввода объекта в эксплуатацию, без учета условия того же договора о том, когда объект должен быть введен в эксплуатацию, не только противоречит статье 431 Гражданского кодекса, но и фактически означает, что застройщик не связан установленными договором сроками строительства объекта недвижимости и ввода его в эксплуатацию, а предусмотренная законом и договором неустойка в целом не стимулирует его к исполнению своих обязательств.".
     
     Таким образом, суд разъяснил нам, что мы можем в силу пункта 1 ст.314 Гражданского кодекса РФ указывать в договоре участия в долевом строительстве срок передачи объекта долевого строительства, исчисляемый от даты ввода здания в эксплуатацию, что не запрещено законом. Однако, это допустимо, если в договоре участия в долевом строительстве четко зафиксирован календарный срок ввода здания в эксплуатацию. При этом, если календарный срок ввода здания в эксплуатацию не будет указан в договоре участия в долевом строительстве, то условие о сроке согласования передачи объекта долевого строительства в случае спора суд может расценить как не согласованное Сторонами, что повлечет квалификацию сделки как незаключенной.
     
     Обратим внимание, что срок ввода здания в эксплуатацию и срок передачи объекта долевого строительства с точки зрения гражданского права - это два различных срока, нарушение которых влечет различные последствия.
     
     Так по Закону N 214-ФЗ на застройщика не может быть наложена неустойка в силу закона за нарушение срока ввода в эксплуатацию здания. Однако, застройщик обязан оплатить законную неустойку инвестору за нарушение срока передачи объекта долевого строительства.
________________

См. пункт 2 ст.6 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Если в договоре участия в долевом строительстве указан календарный срок ввода в эксплуатацию и этот срок нарушен, то это не означает, что нарушен срок передачи объекта долевого строительства, который может быть установлен в договоре как более длительный срок.
     
     Однако, задержка ввода в эксплуатацию может привести к фактическому нарушению срока передачи объекта долевого строительства за что в Законе N 214-ФЗ предусмотрены штрафные санкции.
     
     Напомню, что срок ввода в эксплуатацию здания относится к предмету договора участия в долевом строительстве и должен быть отражен в договоре участия в долевом строительстве. Нарушение условий, входящих в предмет договора признается существенным нарушением договора. Таким образом, на мой взгляд, в случае нарушения срока ввода здания в эксплуатацию, установленного в договоре участия в долевом строительстве, инвестор получает право расторгнуть договор в судебном порядке в связи с существенным нарушением его условий, но не право на взыскание неустойки в связи с просрочкой передачи объекта долевого строительства. Однако, при подготовке дела к суду, тем не менее, следует ориентироваться на актуальные позиции судов.
________________

См. пункт 1 ст.4 Закона N 214-ФЗ
     

См. ст.450 Гражданского кодекса РФ
     
     
     До 20 июля 2006 года срок передачи объекта долевого строительства должен был быть одинаковым для каждого из участников долевого строительства. Однако, после внесения дополнений в часть 1 ст.6 Закона N 214-ФЗ ситуация несколько изменилась.
________________

См. ст.1 Федерального закона N 111-ФЗ от 18.07.2006 "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"
     
     
     Стороны получили право в определенном случае предусмотреть в договоре участия в долевом строительстве разные сроки передачи объектов долевого строительства. Это стало возможно при условии, что такие объекты расположены в разных блок-секциях одного многоквартирного дома, имеющих отдельный подъезд с выходом на общую придомовую территорию.
     
     Таким образом, если речь идет о многосекционном многоквартирном доме, то правило единого срока передачи распространяется на объекты долевого строительства в пределах отдельной блок- секции. Если же речь идет многоквартирном доме, с одним подъездом, имеющим выход на придомовую общую территорию, то данное правило распространяется на все объекты долевого строительства в таком доме.
     
     Интересен вопрос о том, какие правовые последствия наступают, если правило единого срока передачи объекта долевого строительства будет нарушено. До 01.09.2013 договор участия в долевом строительстве, заключенный с нарушением этого правила считался бы ничтожной сделкой, так как в этой части нарушал бы Закон N 214-ФЗ. Однако, теперь такая сделка может считаться оспоримой, если не будет доказано, что кроме нарушения закона такая сделка также посягает на публичные интересы, либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Только в последнем случае она может быть признана судом ничтожной и к ней могут применены последствия недействительной сделки. Обратим также внимание на то, что оспоримая сделка сохраняет юридическую силу до тех, пока она не оспорена в суде.
________________
      Дата вступления в силу новой редакции ст.168 Гражданского кодекса РФ
     

См. ст.168 Гражданского кодекса РФ в редакции, действующей до 01.09.2013.
     

См. пункт 2 ст.168 Гражданского кодекса РФ в редакции, действующей с 01.09.2013.
     

См. пункт 1 ст.166 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Право застройщика на досрочную передачу объекта долевого строительства потребителю не требуется отдельно оговаривать в договоре участия в долевом строительстве. По общему правилу досрочное исполнение обязательства в таких правоотношениях по общему правилу даже при отсутствии такой оговорки в договоре. Но в случае заключения застройщиком договора участия в долевом строительстве с коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем на стороне участника долевого строительства досрочно исполнить обязательство по передаче объекта долевого строительства допустимо, если такое право застройщика предусмотрено в договоре.
________________

См. ст.315 Гражданского кодекса РФ
     
     

2. В случае нарушения со стороны застройщика срока передачи объекта долевого строительства, законодатель установил для застройщика законную неустойку. Любые условия договора участия в долевом строительстве, уменьшающие размер законной неустойки, включенные в договор участия в долевом строительстве, являются недействительными.
________________

См. ст.332 Гражданского кодекса РФ
     

См. ст.168 и 180 Гражданского кодекса РФ
     
     
     До 01.09.2013 такие условия считались бы ничтожными. Однако, с 01.09.2014 такие условия будут считаться оспоримыми, пока не доказано, что они посягают на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц.
     
     Таким образом, в случае спора между застройщиком и инвестором о взыскании указанной неустойки инвестору необходимо заявлять в суд требование о взыскании законной неустойки и о признании недействительности условий договора участия в долевом строительстве, уменьшающих неустойку по сравнению с размером неустойки, установленным законом.
________________

См. ст.332 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Верховный Суд России также подтвердил, что размер неустойки не может быть уменьшен соглашением между застройщиком и участником долевого строительства, так как этот размер установлен законом.
________________

См. пункт 21 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года
     
     
     Согласно судебной практике отсутствие в договоре условия об ответственности в форме неустойки, не является препятствием для применения законной неустойки, установленной законом.
________________

См. Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28.06.2010 по делу N А78-6232/2009
     
     
     Ставка рефинансирования (учетная ставка) Банка России устанавливается на основании отдельного указания Банка России. При расчете неустойки, необходимо учитывать динамику изменения ставки рефинансирования за период просрочки передачи объекта долевого строительства.
     
     Для правоприменительной практики важен вопрос о правомерности уменьшения судом законной неустойки, начисленной застройщику при разрешении этого спора.
________________

См. ст.333 Гражданского кодекса РФ
     
     
     При этом, необходимо исходить из того, что уменьшение неустойки судом возможно в исключительных случаях и по заявлению ответчика с обязательным указанием мотивов принятия такого решения. Неустойка может уменьшаться судом по результатам анализа следующих обстоятельств дела: цена договора, длительность периода и причины нарушения обязательств застройщиком, принятие застройщиком мер к завершению строительства, исполнение застройщиком своих обязательств, последствия для участника долевого строительства вследствие нарушения застройщиком срока передачи объекта строительства и иные обстоятельства.
________________

См. преамбулу к разделу "Ответственность за нарушение договора участия в долевом строительстве" в Обзоре практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года
     
     
     Верховный Суд России подтвердил, что размер неустойки за нарушение срока передачи объекта долевого строительства в правоотношениях между застройщиком и потребителем определяется пунктом 2 статьи 6 Закона N 214-ФЗ, а не положениями законодательства о защите прав потребителей.
________________

См. пункт 9 ст.4 Закона и пункт 20 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года
     
     
     Иными словами неустойка, предусмотренная законодательством о защите прав потребителей за нарушение срока передачи товара (выполнения работ, оказания услуг) в данном случае не применяется.
     
     Верховный Суд России также отметил, что период просрочки определяется днем следующим, после указанного в договоре участия в долевом строительстве дня окончания исполнения обязательства и до даты фактического подписания передаточного акта на объект долевого строительства.
________________

См. пункт 23 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года
     
     
     Перенос срока передачи объекта долевого строительства, по мнению Верховного Суда РФ, допускается только в случаях, предусмотренных законодательством. В частности, Верховный Суд РФ подчеркнул следующее: "Руководствуясь нормами статьи 451 Гражданского кодекса РФ и принимая решение о понуждении Т. заключить дополнительное соглашение о переносе даты ввода в эксплуатацию жилого дома, районный суд не указал существенно изменившиеся обстоятельства и не перечислил доказательства их существования, из которых стороны исходили при заключении договора, а также не привел факты наличия совокупности условий, предусмотренных пунктом 2 названной статьи, являющихся основанием для изменения договора.
     
     Между тем ООО "КраснодарФинСтрой", вступая в договорные отношения с дольщиками, не могло исключать вероятность наступления любых хозяйственных рисков и должно было предвидеть возможность их наступления при определении сроков окончания строительства объекта."
________________

См. ст.451 Гражданского кодекса РФ, а также пункт 24 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года
     
     
     Обратим внимание, что в законе установлено право сторон договора изменять его условия по соглашению сторон, включая условие о переносе срока передачи объекта долевого строительства. Таким образом, если стороны достигли такого соглашения, то не имеется оснований применять к этой ситуации статью 451 Гражданского кодекса РФ. Исходя из ее содержания эта норма регулирует правоотношения сторон сделки в случае когда соглашения об изменении договора нет.
________________

См. пункт 1 ст.450 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Кроме того, в комментируемом Законе не содержится императивного запрета на продление срока передачи объекта долевого строительства по соглашению сторон. Однако следует иметь ввиду, что в связи с требованием Закона N 214-ФЗ о том, что такой срок должен быть единым для всех участников долевого строительства, необходимо, чтобы каждый из участников согласовал такое продление. При этом, новый срок передачи объектов долевого строительства должен быть идентичен по всем заключенным договорам участия в долевом строительстве в отношении конкретного здания.
________________

См. комментарий к пункту 1 ст.6 Закона N 214-ФЗ
     
     
     Если участник долевого строительства неправомерно уклоняется или отказывается от приемки объекта долевого строительства, то окончание периода просрочки определяется днем составления застройщиком одностороннего акта (иного документа) о передаче объекта долевого строительства.
________________

См. пункт 25 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года
     
     
     Суд вправе уменьшить размер неустойки за нарушение предусмотренного в договоре участия в долевом строительстве срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства, установив, что подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.
________________

См. пункт 26 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года
     
     
     При этом, судом могут быть приняты во внимание степень выполнения обязательства должником, имущественное положение истца, а также не только имущественный, но и всякий иной заслуживающий уважения интерес ответчика.
________________

См. пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 сентября 1994 года N 7 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей" (применявшегося в соответствующий период)
     
     
     Обязательство по передаче объекта долевого строительства является взаимным. То есть объект долевого строительства, соответствующий условиям договора, застройщик обязан передать, а участник долевого строительства обязан принять в свою собственность.
     
     Если нарушение срока передачи объекта долевого строительства произошло по вине обеих сторон, суд может уменьшить ответственность застройщика. Суд также вправе уменьшить размер ответственности застройщика, если участник долевого строительства умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства по передаче объекта долевого строительства, либо не принял разумных мер к их уменьшению.
________________

См. часть 1 ст.404 Гражданского кодекса РФ.
     
     
     В случае отказа или уклонения участника долевого строительства принять от застройщика надлежащее исполнение (объект долевого строительства, соответствующий условиям договора участия в долевом строительстве), такие действия могут расцениваться как просрочка кредитора. В этом, случае застройщик вправе потребовать от участника долевого строительства возмещения убытков. При этом, бремя доказывания своей невиновности по закону возлагается на участника долевого строительства как кредитора.
________________

См. часть 6 ст.8 Закона N 214-ФЗ
     

См. часть 1 ст.406 Гражданского кодекса РФ
     
      См часть 2 ст.406 Гражданского кодекса РФ
     
     
     Вместе с тем, при рассмотрении одного из дел Высший Арбитражный Суд РФ посчитал недоказанным факт уклонения участника долевого строительства от приемки объекта и подтвердил законность удовлетворения требования и взыскании неустойки.
________________

См. Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 года N 8036/08
     
     
     Такое решение, по всей видимости, обусловлено тем, что в рамках арбитражного процесса его сторона обязана доказывать наличие обстоятельств, на которых основываются те или иные ее требования или возражения.
________________

См. часть 1 ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ
     
     
     Отметим, что ст.401 Гражданского кодекса РФ применяется в полной мере к правоотношениям участника долевого строительства и застройщика по передаче объекта долевого строительства, что подтверждается судебной практикой.
________________

См. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12 января 2010 года N А75-7360/2008
     
     
     То есть, застройщик, если это предусмотрено договором, может быть признан невиновным, при условии что, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, застройщик принял все меры для надлежащего исполнения обязательства.
________________

См. часть 1 ст.401 Гражданского кодекса РФ
     
     
     При рассмотрении одного из дел суд отметил: "Суды протолковали условия договора от 07.07.2008 по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации и пришли к обоснованному выводу о том, что условиями договора обязательства Фонда были поставлены в зависимость от встречных обязательств дольщика, которым были допущены нарушения исполнения своих обязательств, что повлекло нарушение сроков сдачи объекта Фондом, в связи с чем правовых оснований для взыскания неустойки в виде пеней с ответчика не имелось."
________________
     Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29 марта 2011 года N А29-5106/2010
     
     
     Если со стороны участника долевого строительства выступает гражданин, в этом случае законная неустойка подлежит взысканию с застройщика в двойном размере. Данное правило вступило в силу с 20 июля 2006 года.
________________

Источник: http://docs.cntd.ru/document/420305782

Рекомендуем посмотреть ещё:

Часть 1 Консалтинг как отрасль / Руководство по - Нарисуй свою семью 1 класс

ШОКИРУЮЩИЕ НОВОСТИ